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论现物出资的适格要件/李红军

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 16:11:23  浏览:9937   来源:法律资料网
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论现物出资的适格要件

(李红军法律研习网)

现行《公司法》第27条规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”,相对于原《公司法》第24条,增加了“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的兜底性规定,如何准确适用该兜底规定涉及到对现物出资的适格要件问题,而要件的确立又将直接影响到可出资现物的范围,故而有深入研究的必要。



一、关于现物出资适格要件的各种学说

关于现物出资适格适格要件,主要有二要件、三要件、四要件及五要件四说,其基本观点如下:

持二要件说的学者认为“出资标的的核心标准应当为两项:其一,具有确定的价值;其二,可以自由转让”,“所谓价值是指出资的标的物必须具有交换价值和使用价值。所谓确定性主要是指出资标的物的价值能够为现有评估手段所确定”,而可以自由转让指“作为股东出资标的物或权利必须是可以自由转让的,转让受到某种限制的物或权利不应成为出资的标的”[①]

持三要件说的学者认为,可以将出资形式的条件归纳为三点,一是“价值上的确定性”,即“用于出资的财产不但应该具有财产价值,而且这种价值能够确定和评估”;二是“价值的相对稳定性”,即“用于出资的财产的价值一般不应因自身的原因而发生意外变化”;三是“可转让性”,即“股东的出资不仅可以由公司股东交付给公司,为公司经营所用,而且在公司对外清偿债务时,可以有效地从公司移转给债权人”[②]。

与前两说不同,日本学者多采四要件说,认为出资的现物应具备:一是确定性,是指用以出资的现物必须明确具体,不能随意变动;二是现存的价值物,或称价值物的现存性,指用于出资的标的物应该是现实已经存在的价值物,而不能是将来才会生产出来的产品;三是评价的可能性。是指用于现物出资的标的物必须能以某种公平的方法进行估价,折算为现金,四是可转让性,指出资的标的物必须能独立于出资人予以转让,即出资人对于出资标的物享有独立的支配权[③]。

国内持同样观点的还有薄燕娜博士[④]和莫初明博士[⑤]等。

按照日本学者志村治美的研究,关于现物出资适格五要件说,在瑞士的学说中以“公式化的形式存在着”,主要包括明白的确定性、事实上存在的价值、独立转让可能性、公司目的框架内的收益力[⑥]。国内也有部分学者持该种观点[⑦][⑧]。



二、对各学说的评述

对比前述四种学说,应该认为,前三种学说之间基本没有差异,只不过是归纳抽象程度的不同。在二要件说中,“具有确定的价值”这一要件的内容包括了三要件说的价值的确定性和相对稳定性两个要件,也包括了四要件说中确定性、现存的价值物和评价的可能性等三个要件;同样,在三要件说中,价值上的确定性这一要件包括了四要件说的确定性、现存的价值物和评价的可能性三个要件,而相对稳定不过是对确定性的进一步要求。

但应该注意的是,虽然在内容上三种学说之间没有本质的差异,但二要件及三要件说的内容需要解释才能包括四要件的四个独立要件,因此,四要件说更具备表达的准确性和明确性。

前三种学说与五要件说之间的差别主要集中在现物出资是否必须具备“公司目的框架内的收益力”这一点上。支持该要件的学者认为由于“公司作为以营利为目的经济实体,股东作出投资行为的目的也是为了获得收益。如果用一个与公司生产经营没有任何联系的现物进行投资,那么不但不能达到资产增值的日的,而且还会造成社会资源的浪费。”[⑨]反对采纳该要件的学者认为“公司的出资制度,不仅应考虑公司资本充实和公司设立后的运营利益,还应考虑股东出资的便利,因此,这一要件的限定没有必要。”[⑩]

我们认为,是否具备“公司目的框架内的收益力”系一种商业判断,无论是法官还是登记机关都不具备此种判断能力。同时,由于公司信用的基础是公司的资本(也有认为是资产[11]),股东出资只要具备了价值性,能够进行交换变现,也就符合了维护资本充实的原则、保护债权人的利益。因此,强调此要件将除了增加登记机关的审查成本和设立人的交易成本而外,并不能为公司的资本充实和债权人带来实际的益处。所以,应舍弃对“公司目的框架内的收益力”的要件要求。



三、对《公司法》第27条及《公司注册资本登记管理规定》第8条规定的分析检讨

根据《公司法》第27条,“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”,即要求出资具备确定性、价值物的现存性、是评价的可能性和可转让性的四个特征,可以认为,该条规定实际上采四要件说。

国家工商行政管理局在《公司注册资本登记管理规定》(以下称《规定》)第8条第三款规定“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。我们认为,该款规定存在以下缺陷:

第一、从实物出资的适格性要件角度考察,我们认为,该条规定禁止设定担保的财产出资是不恰当的。一般而言,在担保财产价值高于担保债权的情况下,设定担保的财产均满足确定性、价值物的现存性、是评价的可能性等要件征。就可转让性来讲,根据《物权法》第189条、第191条第二款之规定设定抵押的财产并非一律不能转让。因此前述《规定》第8条采取一刀切的方式,彻底禁止设定担保的财产出资,提高了对实物出资的要求,违背了《公司法》第27条关于实物出资适格要件的规定,不利于鼓励投资,也不利于促进资源配置。

第二、从法规效力上看,前述《规定》系国家工商局所作,属于部门规章,并非《公司法》第27条但书所指的“法律、行政法规规定”,其第8条的规定不足以作为禁止劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资的依据。




 
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天津市计划生育条例

天津市人大常委会


天津市计划生育条例
 (1988年11月2日天津市第十一届人民代表大会
 常务委员会第四次会议通过 1988年11月2日公布)


                 目录

  第一章 总则
  第二章 生育调节
  第三章 优生和节育技术服务
  第四章 流动人口的计划生育管理
  第五章 奖励与处罚
  第六章 附则

第一章 总则





  第一条 为实行计划生育,使人口增长同经济和社会发展相适应,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国婚姻法》和国家有关规定,结合我市实际情况,制定本条例。


  第二条 人口生育必须按计划进行,鼓励晚婚、晚育、少生、优生。禁止超计划生育和非婚生育。
  夫妻双方都有实行计划生育的义务。
  公民计划生育的合法权益受法律保护。


  第三条 推行计划生育,坚持以思想教育为主,同时采取经济的和行政的措施。


  第四条 各级人民政府必须加强计划生育工作的领导,实行任期人口目标责任制。
  各级人民政府计划生育管理部门主管本行政区内的计划生育工作。
  各部门、各单位应当做好本系统、本单位的计划生育工作。

第二章 生育调节





  第五条 男女双方按法定结婚年龄推迟三年以上结婚为晚婚。已婚妇女二十四周岁以上生育第一个子女为晚育。


  第六条 一对夫妻只生育一个子女,但符合本条例第七条、第八条规定的除外。


  第七条 非农业户籍公民符合下列条件之一的,经本人申请,区、县计划生育管理部门批准,可以生育第二个子女:
  (一)经指定的医疗单位诊断证明,第一个子女为非遗传性残疾,不能成长为正常劳动力的;
  (二)再婚夫妻(含一方再婚、一方初婚),原有一个子女的;
  (三)婚后五年以上不孕,经区、县以上医疗单位诊断证明为不孕症,女方年满三十周岁,按照有关规定收养一个子女后又怀孕的;
  (四)夫妻双方均系归国华侨或者台湾、港澳同胞在我市定居的;
  (五)夫妻双方均系独生子女的;
  (六)从外地迁入我市的少数民族公民,迁入前经当地县级以上计划生育管理部门批准,允许生育第二个子女并已怀孕的。


  第八条 农业(含渔业)户籍公民,符合本条例第七条规定和下列条件之一的,经本人申请,区、县计划生育管理部门批准,可以生育第二个子女:
  (一)夫妻一方因残疾基本丧失劳动能力或者是二等乙级以上残废军人的;
  (二)夫妻一方为独生子女的;
  (三)男方到有女无儿家结婚落户,并负责赡养女方父母的;
  (四)劳动力缺乏的山区、半山区的农民,只有一个女孩的;
  (五)同胞兄弟中一人没有生育能力,其他人各生一个子女的,经协商一致,准许其中一人再生一个。


  第九条 经批准生育第二个子女,必须与生育第一个子女间隔四年以上,但符合第七条第(三)项规定的除外。


  第十条 夫妻一方是农业户籍,另一方是非农业户籍的,申请生育第二个子女的条件,以女方户籍为准。

第三章 优生和节育技术服务





  第十一条 公民结婚应当进行婚前健康检查;生育应当接受优生指导。


  第十二条 有生育能力的夫妻,应当采取节育措施。


  第十三条 经指定的区、县以上医疗单位诊断,育龄夫妻一方患有在医学上认为不应当生育的疾病,禁止生育。


  第十四条 医院施行节育手术,必须具备施行手术条件,由合格的医务人员严格按照手术常规进行,确保接受手术者的安全。


  第十五条 公民接受绝育手术后,因子女死亡或者严重残疾,经批准允许再生一个子女的,免费施行输卵(输精)管再通手术。


  第十六条 公民接受节育手术后,经医院证明,是国家工作人员和企业事业单位职工的,按照国家有关规定给予假期;是农民的,可参照国家有关规定,由所在乡(镇)、村给予照顾。


  第十七条 施行节育手术的费用按照国家有关部门规定办理。
  经区、县计划生育技术指导组鉴定,确因节育手术引起并发症的,由施行手术的医疗单位给予治疗或者负责予以转院治疗。经施行手术的医疗单位证明需要休息的,休息期间,由所在单位照发工资。无工作单位并已基本丧失劳动能力的,由当地人民政府给予生活补助,或者根据其身体情况安排力所能及的工作。
  经区、县医疗事故鉴定委员会鉴定为节育手术事故的,依照国务院《医疗事故处理办法》处理。

第四章 流动人口的计划生育管理





  第十八条 凡有我市常住户籍的公民,户籍所在地和经常居住地不在同一居(村)民委员会的,其计划生育的管理工作,由户籍所在地的居(村)民委员会负责,经常居住地的居(村)民委员会予以协助。


  第十九条 外地来我市从业的流动育龄妇女,必须持其户籍所在地的乡(镇、街)计划生育管理部门开具的计划生育情况证明,到经常居住地的乡(镇、街)计划生育管理部门办理登记手续并到公安部门登记暂住户口后,有关部门和单位方可发给营业执照或者接纳其从业。


  第二十条 外地来我市的流动育龄人员超计划生育子女的,由经常居住地的乡(镇、街)计划生育管理部门按本条例的有关规定予以处罚。公安、工商行政管理部门、用人单位应当分别注销其暂住户口,吊销其营业执照,予以辞退。

第五章 奖励与处罚





  第二十一条 国家工作人员和企业事业单位职工实行晚婚的,婚假增加四天;实行晚育的,给予女方一个月基本工资的奖励,由夫妻双方所在单位各负担百分之五十,或者增加产假三十天。晚婚晚育假期间工资照发,应当享受的福利待遇同国家规定的婚假、产假相同。农民实行晚婚、晚育的,可参照本规定,由所在乡(镇)、村给予奖励。


  第二十二条 夫妻双方只生育一个子女并领取《独生子女证》的,给予以下奖励:
  (一)每月发给独生子女保健费,由夫妻双方所在单位各负担百分之五十,发至子女年满十四周岁止。农村确有困难不能发放独生子女保健费的,可减免其义务工、统筹款,或者优先招收其到乡(镇)、村企业工作。
  (二)分配住房、宅基地和独生子女入托儿所、幼儿园、就医时,有关单位应当给予优先和照顾。


  第二十三条 在计划生育工作中做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或者有关部门给予表扬和奖励。成绩突出、符合条件的,可评为劳动模范和先进工作者。


  第二十四条 非婚生育子女的男女双方,由其所在单位或者乡(镇)人民政府和街道办事处予以处罚。


  第二十五条 未经批准生育第二个子女的为超计划生育。对超计划生育子女的夫妻征收超计划生育社会抚养费(以下简称社会抚养费)。
  国家工作人员和企业事业单位职工未经批准生育第二个子女的,对夫妻双方各征收月标准工资百分之二十的社会抚养费,连续征收五年。禁止生育第三个子女,违反的,对夫妻双方各征收月标准工资百分之三十以上的社会抚养费,连续征收七年。
  农业户籍公民和非农业户籍的个体工商业者超计划生育子女的,征收社会抚养费的标准和期限,由区、县人民政府规定,报市人民政府备案。


  第二十六条 社会抚养费的征收,由当事人所在单位或者居住地的乡(镇)人民政府和街道办事处作出书面决定,并负责征收和保管;可以分期征收,也可以一次征收。
  社会抚养费用于计划生育工作,不得挪作他用。


  第二十七条 超计划生育子女的妇女,孕产期的检查费、住院费和医疗费一律由个人承担。在征收社会抚养费期间,其超计划生育的子女,不得享受职工供养直系亲属的福利待遇。


  第二十八条 超计划生育子女的夫妻,在被征收社会抚养费期间,不得享受各种先进荣誉;是国家工作人员和企业事业单位职工的,由其所在单位逐月扣除其奖金(特殊贡献奖除外),并给予行政处分。


  第二十九条 没有完成计划生育工作考核指标的地区、单位,当年不得被评为综合性先进地区、单位和文明单位。机关、团体、企业事业单位(以独立核算为单位)出现超计划生育的,由其所在地的区、县人民政府给予批评,或者视情节轻重处以罚款。


  第三十条 有下列行为之一的,由当事人所在单位给予行政处分;触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  (一)未经有关部门批准私自收养孩子的;
  (二)违反规定进行胎儿性别鉴定的;
  (三)干涉、阻碍采取节育措施或者补救措施的;
  (四)遗弃、残害婴幼儿的;
  (五)虐待女婴及其母亲的;
  (六)在计划生育工作中弄虚作假、徇私舞弊的;
  (七)侮辱、殴打和故意伤害计划生育工作人员,毁坏计划生育工作人员财物的。


  第三十一条 当事人对征收社会抚养费不服的,可在接到决定书之日起十五日内,向上一级计划生育管理部门申请复议。十五日内未申请复议的,决定生效。
  当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院提起诉讼。十五日内不起诉的,复议决定生效。
  当事人对生效的处罚决定或者复议决定不履行的,由区、县计划生育管理部门申请人民法院依法执行。

第六章 附则




  第三十二条 本条例具体应用中的问题由市计划生育委员会负责解释。


  第三十三条 本条例自1989年1月1日起施行。

论情事变更原则

张安腾*


  一、引言 
我国于20世纪90年代着手起草新的统一合同法时,就对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》,到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法(草案)》四个审议稿,都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则,并在《合同法(草案)》中关于规定这一原则条文的表述方面有过三次变化。1这一切,使有关情事变更原则的内容日臻完善。但是,情事变更原则是一个很复杂的问题,在合同法的起草过程中,一直有不同意见。学者、法官大都赞成明确规定情事变更原则,认为这样可以公平、合理地解决在特殊情况下发生的特殊问题,及时打开某些死结,以促进经济流转,维护社会公平。而一些经济工作者则不同意把情事变更原则正式写进《合同法》,认为此举容易导致该原则的滥用,有碍合同严肃性之保持。两派相争,终因反对力量过于强大,关于情事变更原则的内容在立法的最后时刻被否定,没有被写进我国新《合同法》。
本文认为,新《合同法》未规定情事变更原则虽有一定的理由,但更重要的原因则是立法上的短见,即未能从长远角度来考察情事变更原则的功能,其立法抉择不利于维护社会的实质正义,实属弊大于利,不可不称为《合同法》的一大缺憾。故有必要对情事变更原则作进一步探讨。
二、情事变更原则的基础理论
㈠、基本内涵
首先必须明确的是,情事变更原则从来是作为以合意说为基石的近代合同法大原则的例外原则。它有广义和狭义之分:广义的情事变更原则包括不可抗力与狭义的情事变更原则。本文所指为狭义的概念。
情事变更原则谓为法律效力发生原因之法律要件(法律行为或其它法律事实)之基础或环境之情事,因不可归责于当事人之事由,致有非当时所得预料之变更,而使发生原有效力,显有悖于诚信原则(显失公平)时,应认其法律效力有相当变更之规范。故严格说来,情事变更原则为关于法律效力的一般问题,应属于民法总则之范围。2然而该原则事实上就合同关系最多适用,故本文以合同法为中心对之加以阐释。
大陆法系国家通过立法或判例来确认情事变更原则,实为诚信原则在债法中的具体体现。不过大陆法系国家对于情事变更之范围的态度不尽一致:以《法国民法典》为代表,情事变更与不可抗力是不作区别的(见该法典第1148条之规定);而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。(见《德国民法典》第157条、第242条及1924年的《第三次紧急租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》)
英美法系解决此类问题的原则称为“合同受挫”或“合同落空”(Frustration of Contract),主要是通过判例来确认,认为情事变更原则的适用是法院或当事人采取的一种衡平措施,因而是从衡平法的观点来确认这一原则的,其所使用的范围较大陆法上的情事变更更为广泛,实际上包含了不可抗力和情事变更。
我国《民法通则》对不可抗力作了明确的定义,对情事变更则没有直接作出规定。但基于适用条件尤其是法律效果上的差异,学术界是将情事变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则加以阐述和探讨的。通说认为,情事变更原则是指:在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内,因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更,致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平,则允许该当事人单方变更或解除合同。3至于何谓“情事”,一般理解为订立合同时的特定环境。
基于该定义,可知情事变更原则的适用条件(即其要件)应包括以下几项:4
1、 须有情事之变更
通说认为情事无须为普遍的:可以是某一较大范围的,也可以是某一较小范围的,既可以是针对当事人双方而言的,也可以是仅仅针对当事人一方而言;情事得为经济的或非经济的,前者如物价稳定、币值近似不变等,后者如和平状态、交通状态等。近来有学者从严格限制情事变更原则以维护合同严肃性出发,认为情事应当以持续、一般的状态而存在,不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认知且以为当然。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件,诸如:特定合同标的于缔约当时的一般价格,则不属于情事变更原则所指向的情事范围。5本文认为,该观点有违情事变更原则维护社会实质正义的衡平立场,不利于实现个别正义,实乃从根本上破坏了情事变更原则。至于什么样的情事是法律行为的环境情事,应具体依据法律行为的性质和目的来加以确定。
所谓变更,指的是情况的变动。针对合同而言,是指订立合同后合同行为的环境或基础发生变动,以致于在履行时须面对一种新的情事。这种新的情事的出现须为客观的事实。至于变更是普遍的或局部的,一时的或持续的,急剧的或缓慢的,均可在所不问。有学者认为变更应为具有普遍意义和长期性的变化,即该变化非为偶然性、一次性、局部性变化,而为对原有状态的全面、长时期变化。6此说实不利于全面、正确地保障受情事变更影响的一方当事人的合法权益。至于如何认定情事是否变更,大陆法系与英美法系的侧重点不同。前者倾向考虑债务人有无实际履行的能力,后者则倾向考虑合同的目的是否能实现。
2、 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生
基本观点为:合同订立之前,如果情事已发生变更,则变更后的情事为合同订立的基础,当事人如不知情事已有变更,则视为当事人有过错,故不能适用情事变更原则。这是由情事变更事实的客观性所决定的,该变更发生时间仅以客观情况为判断依据,而不受当事人主观认识状况影响。而在合同履行完毕后,合同关系已经消灭,情事如何发生变化均与合同无关。
几点说明:
⑴情事变更发生在合同订立之后,但在履行过程中恢复原来状态的,能否适用情事变更原则的问题,应依据原约定的履行期间扣除情事变更期间所得的剩余履行期间按正常情况能否完成约定的事项判断,若能则不可适用,反之则可适用。
⑵在迟延履行期间发生情事变更应如何处理的问题
有的学者认为如果合同当事人履行迟延或受领迟延后发生情事变更的,过错方不得以情事变更为由来免除自己的责任。7史尚宽先生认为情事变更原则并不以不可抗力之危险使归当事人一方负担为目的,而系以危险之公平分担为目的,债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。8故于迟延后发生情事变更,亦不妨适用情事变更原则。但情事变更与迟延有直接因果关系者,不在此限。本文认为,当事人对迟延履行或受领有过错,并不意味着对情事变更的发生有过错,当履行期已届满,而当事人仍未全部履行或受领,相对方可以因对方违约而解除合同,并追究其违约责任。相对方如仍需要对方履行或受领,则可以要求继续履行,并可以追究其迟延履行的责任。基于继续履行而达成的协议,可以说是一个新合同。虽然新合同的产生与原合同的违约有一定关系,但是因为违约方已经负担了相应责任,对新合同履行中的意外就不应再负责。故也可适用情事变更原则。
⑶有学者认为:“情事变更须发生在合同成立生效以后,合同关系消灭以前。”9本文认为,这种表述是不确切的。因为有的合同的成立时间与生效时间并不一致,但是当事人的合同行为只能以缔约时的情事为依据,而不是以预见的合同生效时的情事订立的。故情事变更如果发生在订立合同之后,合同生效之前,也应当适用情事变更原则。
3、 情事之变更,须未为当事人所预料,而且具有不能预料之性质
该条件从主观与客观两方面对情事变更加以限定。未预料之事必须是客观的,即使当事人实际上未预料(主观),但依诚信原则如此事变当然可得预料,则该当事人有过失,不得主张情事变更原则。如果情事变更已经为当事人所预料,则表明当事人愿意承担情事变更的风险,自然不能适用情事变更原则。
所谓不能预料,指的是:⑴对事变发生可能性本身的预见能力。⑵其为客观的缺乏预见可能,而非特定合同关系一方当事人的未为预见。故有学者提出“如果情事变更在客观上仅能为一方可以预料,则不能预料的相对方可以主张情事变更原则的适用。如果客观上可以预料到情事变更的一方已经预见到将来会发生情事变更而致使合同不能履行,却依然与相对方(注:客观上无预见能力)签订合同,那么可以预料的一方当事人有主观过错,对相对方的损失应负赔偿责任。”10本文赞同此种观点。
4、 情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生
在情事变更与合同关系权益失衡之间不能存在合同当事人自主行为作用的干扰。因为合同当事人自主行为的介入实际上切断了事变与合同履行困难之间的因果链条。如果客观情事的变化可归责于当事人,则应由当事人承担责任。若情事变更非由当事人引起,但是可归责于第三人,则应当由第三人承担责任,不得适用情事变更原则。因为情事变更原则是在无法采取其他救济方法的情况下才适用的。
5、 情事的变更导致履行合同将会显失公平
情事变更对合同关系产生的现实结果并非致使合同履行不能或仅为一方当事人履行困难或蒙受损失,而是使合同的继续履行建立在根本破坏当事人间的利益均衡的基础上,产生违背社会正义观念的显失公平的结果。这里说的显失公平不能等同于一般商业风险所导致的不公平结果。因为经济活动原为经济之竞争,多少包含有投机因素,绝对公平只能是一种理想,在现实法律政策上为不可期望之事。在商品经济的社会中,人们的经济行为需要遵循价值规律的要求,受价格杠杆、竞争机制的制约,风险成为经济活动的固有属性,“不公平”结果的出现亦成为经济运行的必然。但是这种不公平结果一般具有可预料性,是当事人自愿承担的,风险与利润是相称的。故依诚信原则,法院因为法律行为的关系或法律的要求有时不得不驳斥公平之愿望,而保护不公平之主张。
至于何谓“显失公平”,学者间意见不尽一致。11本文认为,诸学者的观点均有其合理性,实践中应加以综合考虑,以便从宏观上控制情事变更原则的适用,防止滥用。今后在大量实践基础上不妨对某些典型事件设立量的标准,以利于准确适用。对此,国外的司法实践往往掌握一定的衡量尺度。如德国帝国法院1933年的一个判例认为英镑贬值20-30%属于情事重大变更,1935年的一个判例认为外币贬值13%就使得法律行为基础动摇。12
至于情事变更原则之适用是否以有当事人之主张为要件之一,学者有否定、肯定两说。本文持肯定说。因为情事变更原则是合同法的特殊原则,应从严掌握,不宜滥用。而且在作为私行为的民事交易中,当事人为保持信誉,维护交易关系,通常会私下协商分配风险问题。这种私权领域无须法院以公权主动干涉。
㈡、法哲学基础
为了方便考察情事变更原则的法哲学基础,以求追本溯源、明其本质,本文先从其历史沿革入手,依次介绍有关情事变更原则理论依据的学说,最后在总括的层面上提出自己的看法。
1、 历史沿革
情事变更原则的历史并不能追溯至古罗马法。无论在大陆法系或英美法系之传统合同制度中,均未有情事变更原则之真正适用。罗马法所坚持的“合同严守”原则及普通法所力主之“绝对合同”理念无一例外地拒绝在合同效力领域外留有认允合同当事人合意之外的其他因素影响合同效力的空间。这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义的观念。而实际上,罗马法时期的契约可分为严法契约与宽法契约,宽法契约的内容已包含诚实信用、公平合理的原则。这就不得不考虑情事的变更。所以情事变更存在于罗马法时期是必然的,但还没有作为一项固定的原则或制度被确立下来。13按照通说,情事变更原则起源于12-13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中的“情事不变条款”,即假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款:缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦这种情况不存在,准予变更或解除合同。至16、17世纪,自然法思想居支配地位,情事不变条款得到广泛适用。到18世纪后期,该条款的适用过于泛滥,损害了法律秩序的安定,于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪初历史法学派兴起,极力贬低自然法思想的价值,情事不变条款自然也不会有好的命运。之后兴起的分析法学派,强调实证法,主张形式主义,重视合同严守原则和法律秩序的安定,故情事不变条款愈丧失其重要性。情事变更原则得到确立并在审判实践中得以广泛的适用,是20世纪20年代以后的事情。一战、二战、资本主义经济大危机、布雷顿森林体系的建立及消亡、冷战的潮涨潮落,几乎没有哪个国家能摆脱“情事”的“变更”。在这种历史背景下,学者们借鉴历史上的情事不变条款,提出情事变更的种种学说,并经法院采纳成为判决理由,最终成为当代民法的特别规范。
2、 理论依据14
关于情事变更的理论依据,理论上有不同的主张,概括起来,主要有:
⑴大陆法系
除约款说、相互性说、法律制度说和不可预知情况说等之外,颇有影响的有如下两种:
①法律行为基础说 由德国学者欧特曼(Ortmann)于1921年提出。所谓行为基础,乃针对契约而言,是指在订立契约时,当事人一方对特定环境存在发生的预想,这种预想须由相对方当事人也认知其重要性而没有提出异议;或者是双方当事人对订约时特定环境的存在发生有共同预想。可见,所谓“基础”是法律行为的客观基础,但确定标准却是主观标准。拉恩茨(Larenz)为修正法律行为基础说,提出应区分主观法律行为基础与客观法律行为基础的观点。而雷曼(Lehmamn)则认为严格划分主观与客观法律行为基础并无实际意义,应当将两者结合起来考虑,合同效力是否受到影响应以某种情事转变为前提,而情事是否发生变化则以“合同目的”作为判断依据。
②诚信原则说 该说认为情事变更是诚信原则的具体体现。当事人在订立合同后,由于出现了订约时所不可预见的情事,继续履行会违背诚信原则,因此应允许当事人变更或解除合同。我国学者大都以此为通说。
⑵英美法系
①默示条款说 由英国法官劳尔伯恩(Loreburn)勋爵于1916年提出。该学说同情事不变条款说类似。
②合同基础丧失理论 为哥达德(Godard)法官于1937年采用。该说与法律行为基础说有类似之处。
③公正合理解决理论 《昂逊合同法》引述莱特(Wright)勋爵的评论:“实质是,法庭或陪审团按照他所认为的什么是公正合理,以一个事实判断来决定问题。”因为审判过程的全部目的正是在于达到公正合理地解决争议。
④义务改变理论 由拉德克利夫(Radcliffe)勋爵在1956年提出。他认为当法律行为双方均无过错的情事变更使合同义务变得不允许被履行时,将构成合同落空。因为在这种情况下,要求履行的已是与合同双方当事人所承担的义务完全不同的另一义务。