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　　　　　　　　　　　　　　　　　探讨分析法官个性

　　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院—崔文茂

　　法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank（弗兰克）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
　　那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证，无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文），在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
　　法官的个性与法的局限性：法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础[3]，自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
　　在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。
　　法官的个性与法的发展：法官的个性（自由裁量权）存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。
　　大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而，在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥，使法律保持一定的开放性和灵活性，这种做法很是值得探讨的，如果立法与执法形成了这种良性的互动，法官就可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
　　法官的个性与正义：“司法权与行政权独立，才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威，即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威，而是相对于法治，个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立，是因为具有理性权威。在具体的案件中，究竟什么是认定某一具体案件的事实，究竟如何根据特定案件选择所适用的法律，在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体，而根据人们关于权力的认识，只要是存在权力的地方，就会有腐败产生，而且绝对的权力必然导致绝对的腐败，这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束，必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。
　　司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家，任何人要想步入法官这一行业，都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言，仅仅靠他的内心约束还是远远不够的，因为内心约束在本质上是一种道德约束，而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望，但是法官却并不因此而成为圣人，法官和任何普通公民一样，有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此，那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束，而是还必须通过来自法官外部的约束，这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子，但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生，尤其是到了封建社会的后期，腐败现象愈演愈烈，屡禁屡腐，就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
　　程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约，就是通过程序要件的满足，通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与，形成对程序结果的制作者的外部约束，从而实现程序的公正。这种程序要件的满足，具体包括：第一，凡是利益受程序结果影响的人，应当有充分参与程序结果的形成过程的权利；第二，程序中相互对立的双方权利相同，义务对等，谁也不享有优于对方的诉讼地位；第三，制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场，而不应当偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后，而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上，而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上；第六，法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据，而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除；第七，裁判者应当实现完全的个人独立，只服从法律，不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉；第八，除非有法定不应当公开的情形，程序应当完全公开，使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程；第九，裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证，也就是在裁判中详尽地说明判决的理由；等等。很显然，程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约；它排除一切来自凌驾于程序之上的权力，也排除一切来自程序之外的干扰。
　　实现司法公开，实现对法官司法权力的制约，必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高，而诉讼程序也有了长足进步的时候，才可以指望“公平如大水滚滚，正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言：“法官的人格，是法律正义的最终保障。”
广东省广州市人民政府


关于简政放权，简化手续，提高办事效率的若干规定
广州市人民政府




为转变政府职能，进一走简政放权，简化手续，提高办事效率，特作如下规定：
一、下放管理权限
（一）下放固定资产投资（包括利用外资）计划审批权。凡企业自筹资金，自行平衡外汇，吸收外资自借自还，不需市担保，自行落实各项配套条件，不涉及出口配额、许可证管理，符合国家和市项目审批等有关规定，总投资二千万元以下（吸收外资项目总投资五百万美元以下）的基
本建设和技术改造经营性项目，市计委及有关委办不再审批其项目建议书、设计任务书（可行性研究报告）和初步设计，由企业自行决策，自担风险。但各企业自行决定总投资一千万元以上和利用外资总投资二百万美元以上的项目，仍需报各主管局（总公司）和市计委备案（技改项目同时
报市经委，利用外资项目报市外经贸委备案）。
用自筹资金建设的总投资五百万元以下的非经营性项目，由区、县、局（总公司）审批，报市计委备案。对楼堂馆所的建设，要严格控制，并一律报市计委审批。
（二）下放利用外资项目审批权。凡在市属范围内举办中外合资经营、中外合作经营、独资经营和补偿贸易等市属项目，符合中央有关利用外资的规定，不需要国家和市综合平衡，具备生产条件和自行偿还能力的，区、县、局（总公司）的审批权，从原来的总投资二百万美元以下扩大
到五百万美元以下。番禺县莲花山保税加工区扩大到总投资一千万美元以下。
重申凡符合国家有关利用外资的规定，不涉及国家和省、市综合平衡，以及配额、许可证，总投资三千万美元以下的项目，广州经济技术开发区享有与市同等的审批权。
（三）下放进口物资审批权。
1．各区、县、局（总公司）所属企业，凡是用自筹外汇（含留成外汇、调剂外汇、周转外汇和外汇贷款，以下同）进口不属国家和省、市控制的生产用料（原料、辅料、包装用料等），由各区、县局总公司（名单附后，下同）审批，广州外汇管理分局凭上述单位批文划拨外汇，海关
凭上述单位批文查检放行。
2．各区、县、局（总公司）所属企业，属进料加工复出口所需进口的原料、材料、辅料、包装物料和元器件、零部件、成套散件等（包括属于国家限制进口的物件），由市外贸局培训专门人员在各区、县、局（总公司）就地办理审批手续，广州外汇管理分局凭批文划拨外汇，海关凭
批文和合同验收。
（四）下放物资管理权。从今年开始取消废钢铁回收、上交和分配指令性计划。钢铁生产企业和一部份企业，除保留一部份指导性计划定点供应外，其余可由物资部门组织供应或自行采购解决。
（五）下放工程项目初步设计审批权。
1．凡是市财政投资建设的经营性项目，投资总额一千万元以下，非经营性项目投资总额五百万元以下，建筑总面积均未达一万平方米的初步设计，由区、县、局（总公司）审批，抄送市计委、市建委备案。
2．县所属城镇房地产开发工程项目初步设计审批，由县按市批准的总体规划，自行决定。
（六）下放市政工程招标权。总投资一千万元以上的市政工程，市建委参与组织招标，一千万元以下的工程招标，下放给市政管理局审定。
（七）内街道路、排水管网（管径在一米以上的跨区干管，视具体情况另定）的维护管理权和内街、次干道的绿化带管理权下放到区。从一九八八年起，由区收缴的城市维护建设税，全部返还给区，不足部分由市补足，并每年递增9％，一定三年，用于区内环境卫生、市政设施、园林
绿化等维修养护和日常经费开支。
二、简化手续，提高办事效率
（一）简化利用外资项目审批手续。利用外资总投资在五百万美元（番禺县莲花山保税加工区一千万美元）以上，一千万美元以下，由市外经贸委代表市政府组织有关部门联合审批的项目，按以下原则简化审批手续：
1．凡不涉及国家和省、市综合平衡，以及出口配额和许可证的项目，或者虽然涉及上述问题，但已取得有关部门同意的项目的经济技术可行性报告，不另单独报批，可连同合同一并上报。
2．属区、县、局（总公司）审批的项目，其进口建设物资、设备生产需要的原材料，不涉及许可证管理，属连同项目合同一道上报市外经贸委审批的物资清单范围的，经市外经贸委盖章后，由区、县、局（总公司）审批，海关凭经批准的合同和进口物资清单验收。建设过程中需修改
或增加的部分，须报市外经贸委审核。
3．在审批合同的同时，根据承办单位的申请（须经其主管部门签署意见），一并审核评定“产品出口企业”和“先进技术企业”（即两类企业），今后每年由市外经贸委核定一次。
（二）简化基建、技改项目审批手续。总投资二千万元以上的基建和技改项目（包括利用外资项目），市计委只审批项目建议书和开工报告，项目可行性研究报告（计划任务书），除了重点项目由市指定市工程咨询公司评估外，其他项目由企业自行负责组织。
（三）简化出国人员考察与外国人入境手续。
1．凡属中外合资经营、中外合作经营和外资企业的中方人员出国或赴港澳进行考察、培训、采购、推销等商务活动，不受市出国人员和外汇指标限制，可由企业直接报市政府审批，同时抄送市外经贸委。
2．经批准的自营进出口企业的人员出国或赴港澳考察、培训、采购、推销等商务活动，可直接报市政府审批，抄送市外经贸委备案。
3．凡属国内企业的人员，用企业自有外汇出国或赴港澳考察、采购、推销等商务活动，可由其主管部门报市政府审批后到有关部门办理出国手续。
4．由于商务需要，需要邀请外国人来华的，可由区、县、局（总公司）审定，直接到市外经贸委盖章办理。
（四）简化用汇审批手续。取消原市集中开立的贸易外汇帐户，由各区、县、局（总公司）和所属企业建立和健全外汇帐户，并凭使用证明直接到广州外汇管理分局划拨外汇。
（五）简化机电产品进口和进口技改设备申请减免税审批手续。由市计委负责培训合格的专门人员在各区、县、局（总公司）就地办理审批手续，事后定期送市计委核查。
（六）简化规划报建审批手续。规划报建要在较短的时间内，由目前的联合审批向由市规划局统一审批的办法过渡，逐步使大多数报建案能在“一个屋檐”下办成。还要在二、三年内逐步过渡到由设计单位办理报建。市规划局对报建案必须在两个月内批复。
（七）提高办事效率。对基层的来文、请示报告及要求解决的问题，应在十五天内给予回复。市各部门承办基层要求解决的事项时，应向他们交待清楚办理的程序、手续和有关文件规定，给予提供方便。即使不属于本单位承办的事，也应主动帮助转送有关部门办理或与有关部门协商办
理，做到件件有着落，事事有回音。
三、加强和改善宏观调控与管理
在深化改革，转变政府职能中，要加快健全以间接管理为主的宏观经济调节体系，以逐步加强对经济和社会发展的调控能力。
（一）抓好规划工作。市各主管部门要制定好中、长期规划、行业发展规划和年度计划，抓好横向经济联合。以指导全市建设事业的发展。
（二）制定产业政策，及时为基层提供信息，通报鼓励与限制发展的行业、产品或项目，以引导投资方向。
（三）加强投资总额的控制。对全社会的固定资产投资，市计委要进行综合平衡，并分别采取不同办法管理。同时要会同人民银行广州分行根据经济发展和产业政策的要求，调整贷款结构，保证国民经济持续稳定协调地发展。
（四）建立严格的、科学的投资决策制度。重点项目要先评估、后决策，按照基本建设程序办事，严禁各部门、各级领导人在项目不经过论证、资金和建设配套条件不落实，不认真考虑经济效益和社会效益，未经审批的情况下，新上项目，增加建设内容，提高标准，追加投资。
（五）做好备案工作。凡是要求报市有关部门备案的项目，都应该按照规定上送备案，以加强检查监督。
（六）加强企业的财务管理，严格执行《会计法》、《国营企业成本管理条例》，防止出现乱摊成本，谎报实亏虚盈的现象。
四、附 则
（一）本规定自公布之日起施行。
（二）本市过去有关规定与本规定有抵触的，一律执行本规定。
（三）本规定的实施办法，由市有关部门按此规定精神具体制定。

授权审批进口物资的单位名单
一、区、县
越秀区、东山区、海珠区、荔湾区、天河区、白云区、
黄埔区、芳村区、花 县、从化县、增城县、番禺县
二、工业部分局（总公司）
广州市机电工业局 广州市冶金工业总公司
广州市轻工业局 广州市纺织工业总公司
广州市二轻工业局 广州市电子工业总公司
广州市化学工业总公司 广州市包装工业总公司
广州市橡胶工业总公司 广州市医药总公司
三、其他部门部分局（总公司）
广州港务局 广州市物资总公司
广州市对外贸易局 广州市农工商联合总公司
广州市第一商业局 广州市建筑材料工业总公司




1988年6月17日