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完善强奸罪的立法空白的几点思考/彭洋

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 23:21:56  浏览:8190   来源:法律资料网
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  近年,随着有关性侵害犯罪的新情况不断出现,我国《刑法》原来规定的强奸罪等关于犯罪主体和对象的规定,已经不能满足对保护公民的性自主权方面的需要。比如,立法上对同性性侵害行为等问题就存在着空白。同性恋在我国已经成为一种现实存在,同性性侵害案件屡见报端,前不久爆料的“女导演性侵女星”事件、“上海名师涉性侵多名男生”事件和“北京保安‘强奸’同事”案等,一系列案件都在冲击着公众的固有观念。北京朝阳区法院2011年1月对“强奸”18岁男同事的保安李某,以故意伤害罪判处有期徒刑1年。这是我国首例对同性之间性侵害作出的有罪判决,但以故意伤害罪来判决,也显示出法官对法律空白的无奈。另外,自1997年修订时将嫖宿幼女罪刑法从强奸罪中单独分立后,法律界对该罪有关罪名、量刑和内在逻辑等问题,就一直争议不断。随着近期发生在浙江丽水、福建安溪、贵州习水、陕西略阳和浙江永康、河南永城等地的涉嫌嫖宿幼女和强奸幼女案件的不断曝光和宣判,社会各界有关嫖宿幼女罪的存废和修改之争,更是达到白热化程度。有关如何严厉打击针对未成年人的性犯罪问题,保护未成年人的身心健康,也是法律界同仁面临的新问题。上述立法上的空白与不周延,使这类案件的加害人得不到法律有效的制裁,受害人也不能得到有效保护,无形中纵容此类犯罪,导致这类案件发生率逐年升高。面对这些新情况、新问题,笔者就如何从立法上对性侵害犯罪的予以完善进行探讨,以期达到预防该类犯罪、保障公民性自主权的目的。

  一、当前强奸罪的立法现状

  (一)女性主体的缺位我国法律明文规定,强奸被害人只能是女性,强奸罪犯只能是男性。其理由大致如下:1、强奸犯罪属于性犯罪,其社会危害性主要体现在它侵犯了女性的性自由。男性是性行为的主要攻击者,女性不可能成为强奸男性的主犯。2、虽然法律规定强奸犯罪被害人只能是女性,但认可女性可以成为强奸犯罪中共同犯罪人,如利用、教唆、或者帮助男性强奸女性。在刑法理论上,这些女性分别被称为间接正犯、教唆犯或帮助犯,司法实践中,法律常常视为强奸共犯且以强奸罪定罪量刑的。

  (二)男性性权利得不到保护

  事实上,就性权利保护而言,我国现行刑法主要规定有第二百三十六条的强奸罪,第二百三十七条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪,第三百五十八条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪。依据这些条文规定,除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪的犯罪对象均不能为14周岁以上的男性。也就是说,14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受法律保护的。按照我国刑法第二百三十六条规定,在我国男性是被明确地排除在被害人的范围之外的。也就是既否认女性强奸男性成立犯罪的可能,也更不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。

  因此,按照罪刑法定的原则,法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚,此类案件是不可能以强奸罪论罪的。由本案的审判结果可见,这则被称为全国首例“男男强奸”的判决并没有惩罚被告人的“强奸行为”,男性特别是那些未成年男性的性权利,还处于法律空白状态。

  (三)嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌

  从1997年《刑法》修改将嫖宿幼女设为单独罪名时起,该罪名的存废争论一直没有停止。按照现《刑法》规定,奸淫幼女作为强奸罪的法定从重情节,按强奸罪量刑,最高可至死刑;嫖宿幼女罪法定刑为5年以上有期徒刑,并处罚金,一般最高刑为15年有期徒刑。可见,嫖宿幼女量刑比强奸幼女要轻得多。

  二、完善强奸罪立法现状的建议

  (一)增设强奸罪的女性主体

  随着时代的变迁和人们性观念的解放,女性可以成为强奸罪的直接正犯是一个不争的事实,据英国警方透露,英国两名年轻女性将一男子诱骗至酒店的房间内,趁其不备将该男子捆绑在椅子上,强行给其喂食了“伟哥”并强迫与之发生性行为。作为保障人权的现代刑事立法应该作出积极的回应,这不仅是宪法规定的男女平等法律原则和观念的体现,也是现代法治的根本要求,此不赘言。为此我国刑法应该参照国外一些国家修改强奸罪的成功做法,将“强奸妇女”修改为“强奸他人”,以体现对男女的平等保护。

  (二)增加男性为强奸罪的犯罪对象

  长期以来,受到男性比较强势这一传统观念的影响,我国历来只注重保护女性的性权利,对男性性权利的保护远远不够。随着社会的发展,这显然已经不能满足我国男性性权利等人身权的刑法保护需要。我们不可否认法律会有一定的滞后性,但是法律也应该做到实事求是,符合现实的需要,面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件。关于如何在刑法中更好地保护男性的性权利,学者之间有一些不同的认识,笔者建议在我国现行刑法典第二百三十六条中将强奸男性作为专门的一款加以规定。

  这有两个方面的好处:一方面,这有利于区别不同的男性被害人设置不同的强奸罪构成条件。在当前我国社会背景下,人们对于强奸男性的社会危害性还存在不同的认识。为了减少这部分人的顾虑,我国可以通过增加对强奸男性被害人入罪的一些限制性条件,如限制男性被害人的年龄、身体或者其他方面的条件,适当提高入罪门槛,以便更好地获得社会公众的普遍认同。

  另一方面,这有利于针对强奸男性的行为设置不同的量刑情节。考虑到强奸男性与强奸女性在具体行为方式上的差异,我国可以考虑在刑罚轻重上对强奸男性与强奸女性作一些区分,如可考虑规定强奸男性的法定刑之设置适当轻于强奸女性,以更好地贯彻罪责刑相适应原则。

  总之,为了加强对男性性权利的保护,我国有必要采取合理的立法方式,将男性纳入强奸罪的对象范围。

  (三)建议废除“嫖宿幼女罪”

  嫖宿幼女罪的设立,导致了一些严重社会问题产生。

  一是侵害幼女性权利的案件大大增加,1997年之前类似于“永康嫖宿案”的案子很少见,但是1997年以后不断增加。

  二是嫖宿幼女论罪之前,很少有人把14岁以下女童拉入卖淫团伙当中。而由于新刑法中规定了嫖宿幼女罪,量刑上没有死刑,因此卖淫团伙中不时出现幼女身影。

  三是由法律以是否存在性交易作为区分强奸和嫖宿幼女的标准,把本该定为强奸罪的定为嫖宿幼女,使得一些犯罪分子逃脱了应有的制裁。

  无疑,不论从刑法这一规定的自相矛盾来看,还是从实践当中此类案件的多发性和打击犯罪、保护所有幼女所需要的力度来看,都应该取消刑法规定的“嫖宿幼女罪”,建议对于“嫖宿幼女”的行为一律按以往的强奸罪来从重处罚,以避免执法的混乱和遏制有些犯罪分子借这个罪名来作为自己的“保护伞”、“免死牌”的混乱局面。

(作者单位:河南省襄城县人民法院)
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为了应对日益拥堵的交通状况,2007年8月,北京开始实施机动车尾号限行措施。此后,南昌、长春、兰州、贵阳、杭州、成都等城市先后实施尾号限行。截至2012年底,全国有7个城市对车辆实行“尾号”限行。
限行对于解交通拥堵燃眉之急来说,在一定时期内也许会有些作用,但这个“因噎废食”的举措还面临着合法性的质疑。
一、“尾号限行”实际上是由交管部门制定可以反复适用的规范性文件,并非具体的行政行为。而交管部门仅是执法机构,不能既然当“裁判员”又当运动员。
根据各地“尾号限行”的规定与实践,我们认为,“尾号限行”是针对不特定数量和范围的、对已经取得行使许可的机动车禁止其在一定时间和一定区域内行使的行为。该措施的特点是不针对某个特定的车辆,也非针对某个特定的地点,应当定性为制定规范性文件的抽象行政行为。
根据法律规定及行政管理实践,行政机关履行职责的行政行为分为抽象的和具体的。所谓具体的行政行为是指依照法律法规的规定针对特定对象的行政行为,比如对超速车辆进行查处等。抽象的行政行为是指行政机关针对不特定对象制定的具有普遍性意义可以反复适用的规范性文件的行为。根据《立法法》的规定,具有立法权的行政机关制定的规范性文件可能具有相应的法律效力。
从抽象行政行为与具体行政行为的概念区分来看,“尾号限行”无疑应当定性为抽象的行政行为。而囿于立法的滞后,法律目前还没有针对此行为的明确授权。实践中,交管部门为了管理工作的需要,只能将“尾号限行”定义为具体行政行为。按照成都市交管局政委杨蜀成的解释,“尾号限行”法律依据是《道路交通安全法》(下称《道法》)第三十九中的相关规定,即“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况,需要采取限制交通的措施,或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定,应当提前向社会公告。”且不论是具体还是抽象的行政行为,仅从法律条文本身来看,也绝没有赋予交管单位“尾号限行”的具体职权。从相反的角度思考,如果依据现行《道法》就可以对不特定尾号车辆随意限行,那么交管部门甚至有权随时命令所有车辆不得出门。事实上,有些城市搞的“无车日”活动已经出现类似情形了。
交管部门作为行政机关,其职责是执法,即执行法律法规规定,对于违法行为进行纠正和制裁,但如果自己都可以针对不特定车辆下达“禁行令”,那么自己无疑集立法权与行政机于一身,既当裁判员(立法者),又当运动员(执法者),就不是查处违法行为而查处违反自己命令的行为了,这明显与权力监督制衡原理精神相悖。
二、机动车使用权不应受法外限制,车主的私有财产权和道路通行权应予以保障。
这不是说机动车有了行使(许可)证就可以通行无阻,即便除特定区域不能通行外(如军事区域),还是特别管制措施的限制也必须遵守,比如有关机关依据《突发事件应对法》对疫区、灾区通行进行管制等。但这些管制必须是依法进行。车是拿来开的,而不是停的,这是机动车使用价值的体现,是物权人的基本权利,也是物权人取得该财产的目的之一,机动车的合法所有者依宪法和法律对于自己的车辆享有自主的使用权。“尾号限行”名为限制实则等同于禁止了机动车在限行的日期正常使用,是对私有财产的权利限制。对于民间行为和公职行为,法律原理并不一样。民间行为是“法无禁止便为许可”,对于公职机关行为的基本法理却是所有行为必须有法律依据。
当然,“尾号限行”虽存在着法律依据不足的争议,但作为阶段性交通管制措施确实也能够起到一定的作用。随着汽车向中小城市普及,相信越来越多的城市会采取类似措施。“尾号限行”措施的实行有一定的现实意义,立法上有必要明确给行政机关相关授权,因此,建议对《道路交通安全法》条文作相应修改,增设此项规定,但应注意以下内容:
一、限行区域内人口超过一定数量的可以考虑须经所在区域常住人口通过民主程序表决,或者由交管部门所属公安机关同级人大(常委会)决定;
二、限行期间一般不宜太长。以3个月为宜,超过3个月的须重新按程序决策,这样做的目的不但能尽最大限度保护群众通行,也能促使某些工程尽快按计划完工,避免不必要的窝工拖延;
三、限行尾号不宜范围太宽。把0-9都限了等于禁止全部车辆出行,这是绝对不能允许的。建议以不超过现有车辆的20%为宜,即最高可以限定两个号,超过两个号码的,建议可以设定更高层级的人大(常委会)审批。因为被限行的车辆往往是跨区域的,并不定都归限行区域交管部门管理,不在程序上限制可能出现“区域报复”现象。你北京限张家口的车,人家张家口也限你北京的车,这与单一制国家政权结构的要求并不相符。(完)

作者:牛建国 成都市人大代表 四川琴台律师行首席合伙人

湖南省实施《军人抚恤优待条例》办法

湖南省人民政府


湖南省实施《军人抚恤优待条例》办法
   

湖南省人民政府令
第209号


  《湖南省实施〈军人抚恤优待条例〉办法》已经2006年8月11日省人民政府第89次常务会议通过,现予公布,自2006年11月1日起施行。


省 长 周伯华
二○○六年八月二十九日


第一章 总 则


  第一条 根据国务院《军人抚恤优待条例》,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 军人的抚恤优待,实行国家和社会相结合的方针,保障军人的抚恤优待与国民经济和社会发展相适应,保障抚恤优待对象的生活不低于当地的平均生活水平。
  第三条 各级人民政府应当重视和加强军人抚恤优待工作。
  军人抚恤优待所需经费,除中央财政安排的以外,由省、市、州、县市区人民政府分级负担。
  军人抚恤优待经费,专款专用,并接受财政、审计部门的监督。
  第四条 县级以上人民政府民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。
  县级以上人民政府财政、劳动保障、卫生、人事等部门按照各自职责做好军人抚恤优待工作。
  国家机关、社会团体、企业事业单位应当依法履行各自的军人抚恤优待责任和义务。


  第二章 死亡抚恤


  第五条 现役军人死亡被批准为烈士、被确认为因公牺牲或者病故的,其遗属享受规定的抚恤。
  第六条 现役军人死亡,被军队团以上单位政治机关批准为烈士的,由其遗属持批准机关发给的《烈士通知书》,向户籍所在地的县级人民政府民政部门申请换取《中华人民共和国烈士证明书》,办理抚恤手续。
  现役军人死亡,被军队团以上单位政治机关确认为因公牺牲或者病故的,由其遗属持确认机关发给的《因公牺牲军人通知书》或者《病故军人通知书》,向户籍所在地的县级人民政府民政部门申请换取《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》或者《中华人民共和国军人病故证明书》,办理抚恤手续。
  第七条 烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属享受的一次性抚恤金,由持证遗属户籍所在地的县级人民政府民政部门按照下列规定发放:
  (一)遗属中有军人的父母(抚养人)、配偶、子女的,抚恤金发给父母(抚养人)、配偶、子女;没有军人的父母(抚养人)、配偶、子女的,抚恤金发给军人的未满18周岁的兄弟姐妹和已满18周岁但无生活来源且由该军人生前供养的兄弟姐妹;
  (二)享受抚恤金的遗属人数为2人以上的,抚恤金的数额分配由遗属协商确定;协商不成的,按照遗属人数等额平均发放。
  第八条 对符合享受定期抚恤金条件的遗属,由遗属户籍所在地的县级人民政府民政部门发给《定期抚恤金领取证》,并发给定期抚恤金。
  对依靠定期抚恤金生活仍有困难的遗属,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门增发抚恤金或者采取其他方式予以补助。
  享受定期抚恤金的遗属病故后,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门增发6个月原享受的定期抚恤金,作为丧葬补助费,同时注销《定期抚恤金领取证》。
  第九条 复员军人中的退伍红军老战士病故后,对生活困难的配偶,由配偶户籍所在地的县级人民政府民政部门按照省人民政府财政、民政部门规定的标准,发给定期生活补助费。


  第三章 残疾抚恤


  第十条 对退出现役的残疾军人,凭军队发给的《中华人民共和国残疾军人证》、退出现役证明,经户籍所在地的县级人民政府民政部门审查、市州人民政府民政部门复核、省人民政府民政部门核准后,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门发给《残疾抚恤金领取证》,享受规定的抚恤。
  现役军人因战、因公致残,在服役期间未办理评定残疾等级,退出现役后,有档案记载或者原始医疗证明的,可以向县级以上人民政府民政部门申请补办评定残疾等级。
  现役军人因病致残,在服役期间未办理评定残疾等级的,退出现役后民政部门不予补办评定残疾等级。
  第十一条 残疾军人退出现役后,由户籍所在地的县级人民政府民政部门从次年一月起按规定发给残疾抚恤金。
  对依靠残疾抚恤金生活仍有困难的残疾军人,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门增发残疾抚恤金或者采取其他方式予以补助。
  第十二条 退出现役的因战、因公致残的残疾军人,经当地县级以上医疗机构鉴定确属因旧伤复发死亡的,由户籍所在地的县级人民政府民政部门按照因公牺牲军人的抚恤金标准发给其遗属一次性抚恤金;其遗属享受因公牺牲军人遗属抚恤待遇。
  退出现役的残疾军人因病死亡的,由户籍所在地的县级人民政府民政部门增发12个月原享受的残疾抚恤金,作为丧葬补助费。其中,因战、因公致残的一级至四级残疾军人因病死亡的,其遗属享受病故军人遗属抚恤待遇。
  退出现役的残疾军人死亡后,从死亡的下月起停发残疾抚恤金,同时注销《残疾抚恤金领取证》。
  第十三条 一级至四级残疾军人退出现役,原则上由其原户籍所在地或者配偶所在地的县级人民政府民政部门接收安置。
  第十四条 对分散安置退出现役的一级至四级残疾军人,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门按照国家规定标准发给护理费。其中,参加工伤保险的残疾军人的护理费,按照工伤保险的有关标准发放;工伤保险支付的护理费低于国家规定标准的,其差额部分由其户籍所在地的县级人民政府民政部门补足。
  第十五条 退出现役的残疾军人申请配制假肢、代步三轮车、轮椅以及其他残疾辅助器械的,由省人民政府民政部门审核后负责解决。


  第四章 优 待


  第十六条 义务兵服现役期间,其家庭由户籍所在地的县级人民政府民政部门于每年年底发给优待金或者给予其他优待。优待标准由县级人民政府按照不低于当地平均生活水平标准制定。
  在非户籍所在地的县市区入伍的义务兵,从地方直接招收的军队院校学员、军队文体类专业人员的家庭以及义务兵在服役期满转为士官或者提拔为干部后的家庭,不享受前款优待。
  第十七条 对一级至六级残疾军人的医疗费用予以保障。具体办法由省人民政府民政、财政、劳动保障部门依照国家有关规定制定。
  第十八条 七级至十级残疾军人旧伤复发的医疗费用,已经参加工伤保险的,由工伤保险基金支付;未参加工伤保险的,有工作单位的由工作单位解决,没有工作单位的,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门解决。
  七级至十级残疾军人旧伤复发以外的医疗费用,未参加医疗保险且本人支付有困难的,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门给予适当补助。
  第十九条 残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人和烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属,未参加基本医疗保险的,享受以下医疗优惠待遇:
  (一)户籍在农村且自愿参加新型农村合作医疗,生活困难的,由县级人民政府民政部门缴纳参加新型农村合作医疗应当由个人缴纳的费用;
  (二)户籍在城镇且符合城市医疗救助条件的,由当地人民政府给予优先救助。
  第二十条 优抚对象从事生产经营的,所在地的工商、税务等部门优先办理有关手续,并按照国家有关规定减免有关税费。
  各级人民政府及有关部门应当从资金、技术、信息等方面扶持优抚对象发展生产,提高生活水平。
  第二十一条 现役军人、残疾军人凭有效证件免费参观游览城市公园、烈士陵园及其他各类革命纪念场馆、博物馆。参观游览其他公园、名胜古迹的优待办法,由其管理单位所在地的人民政府制定。
  第二十二条 残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人和烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属,享受以下承租、购买住房优惠待遇:
  (一)承租公有住房时,产权单位对单独居住的一级至六级残疾军人、复员军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属免收全部租金,对七级至十级残疾军人和带病回乡退伍军人减免50%的租金;
  (二)对购买现承租的公有住房的,产权单位给予不低于5%的价格优惠;
  (三)对购买经济适用房或者承租政府提供的廉租房屋的,给予优先安排和适当照顾。
  居住农村的抚恤优待对象,需建房解决住房困难的,当地人民政府有关部门应当批准其建房并按照权限减免有关费用;生活特别困难需要建房的,由当地县、乡人民政府和基层组织给予必要的物资帮助、人力支持和资金补助。
  第二十三条 复员军人和带病回乡、长期不能参加生产劳动且生活特别困难的退伍军人,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门发给定期生活补助费。
  复员军人和带病回乡的退伍军人病故后,由其户籍所在地的县级人民政府民政部门增发6个月原享受的定期生活补助费,作为丧葬补助费。
  第二十四条 优抚对象及其子女按照国家规定享受教育优待。优抚对象较多和驻军相对集中地区的人民政府可以根据实际情况,制定具体优待办法。
  第二十五条 对在经济建设、国防建设中有突出贡献的优抚对象和在部队立功或者获得荣誉称号的现役军人家属,由当地人民政府及其有关部门给予表彰和奖励。


  第五章 附 则


  第二十六条 退出现役的残疾军人、享受定期抚恤的遗属和享受定期生活补助的其他优抚对象,户籍迁出居住地的县市区时,户籍迁出地的县级人民政府民政部门负责发给当年的抚恤、补助金,户籍迁入地的县级人民政府民政部门凭抚恤关系转移证明等材料,从户籍迁入的次年一月起按照当地标准发给抚恤、补助金。
  省外享受抚恤、补助的优抚对象户籍迁入本省,其抚恤关系的转移,需经省人民政府民政部门同意。
  第二十七条 县级以上人民政府分级负担军人抚恤优待经费办法和军人抚恤优待经费发放方式,由省人民政府财政和民政部门拟定,报省人民政府批准。
  第二十八条 本办法自2006年11月1日起施行。省人民政府1990年11月12日公布、2002年3月7日修订公布的《湖南省实施〈军人抚恤优待条例〉办法》同时废止。