法官自由裁量权行使的范围及对自由裁量权进行规制的方法，是当今世界各国的司法制度中理论研究和实践探索的热点问题。当前，我国正处在经济快速发展的社会转型期，各地经济社会发展不平衡，加上成文法本身所具有的特性，决定人民法院在审判工作中客观上需要一定的自由裁量权。但是，由于当前理论界与实务界对自由裁量权行使的范围以及如何进行规制等问题尚存在一定的争议，广大法官对如何行使自由裁量权也存在一些模糊的认识，与此同时，中央领导和社会各界对自由裁量权行使非常关注，希望人民法院进一步规范自由裁量权，促进司法公正。鉴于此，最高人民法院民二庭早在2009年就将“民商事审判自由裁量权的正当性标准及其规制”推荐作为2010年最高人民法院重点调研课题，并确定海南省高级人民法院、上海二中院、深圳中院、汉江中院四家法院作为课题承办单位。经过广泛调研，在总结四家课题单位调研报告的基础上，民二庭起草了《关于进一步规范民商事审判行使自由裁量权的若干意见》。根据最高人民法院专业审判委员会的决定，该意见可扩大适用范围，作为规范人民法院各领域审判和执行工作的指导意见。按该意见，民二庭结合刑事审判、行政审判的特点对前述意见进行修改、充实、完善，形成了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，并于2012年2月颁行全国法院实施。现我们结合该意见谈一谈对自由裁量权的体会和思考。
一、自由裁量权的性质及在不同司法制度中的定位
（一）自由裁量权的性质
关于自由裁量权，不同的司法制度中有不同的认识，但其核心内容基本一致，即法官或审判组织在审理案件过程中，根据法律原则及公平正义理念进行选择和判断，做出合理裁判的权力。
自由裁量权是审判权的重要内容，是法官在司法过程中基于其职业所固有的权力。任何法律都不可能完美无缺，难以为所有问题提供明确具体的答案，客观上需要法官行使一定自由裁量权，以弥补法律体系存在的不足。在英美法系，以遵循先例原则为基础的普通法体系正是借助法官们不断的司法审判活动确立起来的，法官具有开创新的先例从而创设新的法律的传统。在大陆法系，曾有一段时间，法律被认为是一个体系的、逻辑一贯的系统，现实中发生的或可能发生的一切问题，都可以通过逻辑推理方法从已有的法律体系中获得解决。法律适用是逻辑推理过程，不存在法官自由裁量权。随着经济社会的发展，成文化的法典体系逐渐暴露其局限性，法典万能主义被发现不过是理想图景，法律适用并不仅是根据法律规范得出具体结论的形式推理过程，其间不可避免存在价值判断或者利益衡量，需要法官行使自由裁量权。
自由裁量权是具有相对灵活性的审判权。审判权是依照法律规则对具体案件作出裁判的权力，法官行使审判权原则上应受严格约束，裁判结果必须符合法律规范的具体要求。自由裁量权是法官根据具体案件情况，在公平、正义价值目标指导下，权衡利弊，酌情裁判的权力。与一般的审判权相比，自由裁量权受到的拘束较少，现有法律规范未对其行使提供唯一的标准答案，具有一定的灵活性。因此，法官依法正当行使自由裁量权的结果应该受到尊重，即使该结果与其他法官的观点并不完全一致。当然，自由裁量权的灵活性是相对的。行使自由裁量权不能随心所欲，而必须以案件的公平、公正、合理的处理为目的，处理结果应当符合社会发展方向。民商审判自由裁量权的行使，还应受到当事人相关实体权利和诉讼权利的制约。
自由裁量权的存在空间取决于一个国家的法律环境以及经济社会发展状况。自由裁量权与法律规则共同致力于法律秩序的实现。法律规则具有稳定性、普遍性等特点，有利于维护安全的社会秩序，但也存在模糊性、不周延性、滞后性、不合目的性等不足，需要司法机关在具体案件审理中承担法律具体化、弥补法律漏洞、推动法律完善等职能，通过自由裁量权实现普遍正义和个别正义、形式公正和实质公正的统一。因此，如果一个国家的法律体系非常完善，则司法机关所承担的法律具体化、填补法律漏洞的职能较少，自由裁量空间也相对较小；反之自由裁量空间较大。如果一个国家的经济社会处于相对快速发展的时期，现有法律体系的局限性会表现得较为突出，则司法机关要承担推动法律发展和完善的职能较重，自由裁量空间也相对较大；反之自由裁量空间较小。
（二）自由裁量权在不同司法制度中的定位
自由裁量权是司法机关所承担的法治功能在具体个案中的体现，司法机关的职能设计对自由裁量权的定位有重要影响。在英美法系，受历史传统的影响，司法机关在社会管理中承担较大的职能，其不仅是立法的执行者，更是法律的创造者，直接参与甚至是决定一些重大政策的形成。因此，英美法系对自由裁量权更多持积极态度，强调自由裁量权是一种豁免权，希望法官在具体个案中发挥主观能动性，承担发展法律的职责，以使法律更符合经济社会发展的要求。在大陆法系，司法机关是立法的执行机构，其主要功能在于根据立法机关制定的法律规则审理案件，在具体案件审理中贯彻法律承载的政策精神，司法机关享有过多的自由裁量权是对法治秩序的背离。因此，大陆法系对自由裁量权更多持消极态度，强调对自由裁量权的限制，希望消除或减少法官在司法裁判过程中的主观因素。
自由裁量权在不同司法制度中有不同的范围。在英美法系，法官固然具有创设新的法律的传统，但法官的审判活动并非不受约束，而需遵循先例原则。随着遵循先例原则的精细化，普通法体系在实际运行中显得过于僵化，暴露出明显的滞后性。在此情况下，理论界与实务界才纷纷提出自由裁量权，要求法官在特定情况下突破遵循先例的原则，发展法律。因此，英美法系的自由裁量权是以发展法律为核心的权力。在大陆法系，自由裁量权的提出更多是与法典完美主义理想图景的破灭相联系。由于法律适用不可避免存在价值判断或者利益衡量，如何看待法官个人主观因素对案件审理的影响成为不得不面对的问题。在此情况下，理论界与实务界才开始关注法官在案件审理过程中存在的自由裁量权，并不断探索各种途径对自由裁量权的行使进行规范。因此，大陆法系的自由裁量权是指法官在案件审理的法律适用、事实认定以及程序指挥等各个阶段所存在的裁量空间。受行政裁量理论影响，德国和我国台湾地区还明确区分裁量条款中的裁量与不确定概念中的裁量，认为不确定概念存在于法律规范的构成要件之中，虽有多种解释或判断之可能，但只有一种是正确的，上级法院可以对下级法院适用不确定概念的结果进行审查，故其不属于自由裁量权。
自由裁量权的正确行使离不开相应的制度保障和规范。为防止自由裁量权的行使受到不应有的外部干扰，独立的司法制度、正当的诉讼程序、成熟的司法技术以及健全的职业保障等对法官依法独立行使自由裁量权尤为重要，这也是两大法系的共同经验。自由裁量权的行使缺乏法律上的实体标准，容易被个别法官用于牟取个人私利，因此，两大法系都积极探索各种机制对自由裁量权的行使进行规范，但规制方式各有侧重：大陆法系更侧重行使方法和实体标准的规范，英美法系则更侧重于行使程序的规范。大陆法系曾认为，严格遵循司法裁判方法，任何案件都能找到唯一正确的答案，司法裁判过程是一种科学的、可以验证的过程，裁判过程具有客观标准。这种观念虽不符合裁判过程的实际，但并没有动摇司法裁判方法的重要性，司法裁判方法仍可以使自由裁量权的行使成为一种公开的过程,一种可以审查的对象。针对司法裁判过程中可能存在的裁量空间，理论界与实务界倾向于通过原有裁判方法的修正，对自由裁量权的行使提供方法指引和实体标准。英美法系认为，自由裁量权具有豁免性，更多是通过诉讼制度、证据规则、裁判文书说理、审判管理程序等方式对自由裁量权的行使过程进行规范，以实现自由裁量权行使的有序性。
二、自由裁量权存在的条件和范围
（一）自由裁量权存在的客观条件
中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决有法可依的问题，但从我国所处的历史阶段、所具有的国情来看，完全消除自由裁量权在客观上不可能，也不现实。
第一，当前所处的特定历史阶段客观上需要自由裁量权。当前我国正处于社会转型和经济高速发展的历史时期，社会转型过程中暴露出的历史遗留问题逐渐以案件的形式进入法院。由于这类问题属于社会转型过程中的产物，有特定的历史背景和政策原因，立法一般没有对其做出明确规范，也很难单纯依据当前的法律规范进行调整，这就要求审理案件的法官行使自由裁量权，在法律与政策允许的范围内，努力化解矛盾和纠纷。与此同时，经济社会快速发展也带来了很多新情况，新问题，立法客观上存在一定的滞后性，这也要求人民法院要发挥主观能动性，弥补立法在此的不足，确定相关交易规则，为经济平稳较快发展提供司法保障。
第二，特定的国情决定法官需要自由裁量权。我国幅员辽阔，各地经济社会发展并不均衡，这给立法带来很大难题。法律规定得过于具体，可能无法适应所有地方，或者在适用过程中可能容易造成新的不合理问题；法律规定得较为原则，能够具有较大的弹性，适用范围广，但可能给法院的裁量空间过大。这种现实状况在给立法造成困难的同时，也要求审理具体案件的法官，准确把握法律精神，正确解释法律，弥合立法与现实之间的缝隙。此外，我国地域广袤，民族众多，不同的地方以及不同的民族之间往往经常存在不同风俗习惯，对同样的问题存在不同的认识，法律无法对这些问题做出统一的规定，这也要求法官在审理相关纠纷时，正确行使自由裁量权，根据各地风俗习惯做出合理裁判。
第三，成文法的不足客观上需要自由裁量权。中国特色社会主义法律体系虽已形成，但并不是封闭的，而是开放的、发展的。为了保持法律条文的灵活性以及适应性，立法会采用一些不确定概念以及裁量条款，允许人民法院在具体案件中，根据案件具体情况进行处理，此时法官需要行使自由裁量权，在具体案件中贯彻落实法律精神。此外，作为成文法系国家，成文法所具有的模糊性、不周延性、滞后性、不合目的性等局限性在我国也是不可避免，有些案件无法从现有法律体系中找到唯一正确答案，这就需要法官在个案审理中严格依照法律规定以及司法裁判方法，依法行使自由裁量权，努力实现裁判的公平与正义。
（二）自由裁量权的范围
对自由裁量权，社会大众存在不同认识，理论界的观点也不尽相同，经常在不同意义上使用自由裁量权。为统一认识，减少争议，有必要对自由裁量权进行界定。从当前通说来看，自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，在法律规定的范围内、或者法律没有规定以及规定不明确，但情势所需时，依据立法原意或者法律精神、原则和规则，秉持正确司法理念和良知，遵循经验法则，运用逻辑推理方法，对案件事实认定、法律适用以及程序指挥等事项进行选择和判断，并最终作出合法、公平、合理裁判的权力。对该界定，可从以下几个方面来理解：
第一，自由裁量权的行使主体是各级人民法院。有观点认为，自由裁量权是在具体案件中酌情选择、判断的权力，其行使主体是审理具体案件的法官或者审判组织。我们认为，根据我国宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。自由裁量权是审判权的重要内容，其行使主体是各级人民法院。
第二，自由裁量权仅存在于法律规则之内和法律规则之外。根据自由裁量权与法律规则之间的关系，自由裁量权可以分为法律规则之下的自由裁量权、法律规则之外的自由裁量权以及超越规则的自由裁量权。法律规则之内的自由裁量权是因法律明确授权或规定不明确而存在的自由裁量权。法律规则之外的自由裁量权是指因法律没有规定而存在的自由裁量权。超越规则的自由裁量权是法律虽已作出明确规定但可能导致不公正结果时，法官享有的修正法律的自由裁量权。法律规则之内与法律规则之外的自由裁量权在各个国家都是不可避免要存在的，我国也不例外，对该部分自由裁量权应予承认。超越规则之外的自由裁量权可能会破坏现有法律规则的稳定性，原则上不应认可。
第三，自由裁量权存在于法律适用、事实认定以及程序处理等环节。审判活动是法官遵循法定程序，根据法律以及案件事实作出裁判的过程，包括事实认定、法律适用和诉讼处理三个环节。有观点认为，事实认定属于法官自由心证的范畴，不属于自由裁量权的范围。我们认为，事实认定、法律适用以及程序处理三个环节存在的自由裁量空间具有相似性，法官在这三个环节都有一定的灵活性，也都需要进行规范。自由心证过程虽有一定的特殊性，但并不否认其本质上也是一种自由裁量权。
第四，自由裁量权不仅存在于裁量条款中，还存在于不确定概念中。有观点认为，在不确定概念中的裁量与在裁量条款中的裁量并不相同，应当借鉴德国和我国台湾地区的做法，对二者进行区分。不可否认，不确定概念的裁量与裁量条款的裁量并不一致，不确定概念的裁量一般认为应有唯一正确答案，裁量条款的裁量一般认为可以有不同答案。但在实践中，不确定概念与裁量条款给法官留下的裁量空间是一致的，法官存在的灵活性也都需要进行制约，且制约方式上具有相似之处，可以统一规范，只是需要在一些具体规范制度的设计予以区别对待。德国和我国台湾地区对二者进行区分的最重要原因是，其民事诉讼中明确区分法律问题与事实问题。我国的民商事审判并不明确区分事实问题与法律问题，且对不确定概念的适用也缺乏规范，没有必要区分不确定概念的裁量和裁量条款的裁量。
三、自由裁量权行使的方式及规制和保障机制
（一）自由裁量权行使的条件、原则和方法
甘肃省实施《中华人民共和国人民防空法》办法
甘肃省人大常委会
甘肃省实施《中华人民共和国人民防空法》办法
甘肃省人民代表大会常务委员会
《甘肃省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》已于1998年9月28日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国人民防空法》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 县级以上人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。
县级以上人民政府的人民防空主管部门是同级人民政府行政职能部门，负责管理本行政区域的人民防空工作。
县级以上人民政府的有关部门在各自的职责范围内负责有关的人民防空工作。
第三条 人民防空建设应当纳入国民经济和社会发展计划，纳入城市建设总体规划。
第四条 县级以上人民政府负担的人民防空经费，列入地方各级预算，并根据人民防空需要和国民经济发展水平相应增加。
有关单位应当按照国家和省人民政府的规定，负担人民防空费用，具体标准由省物价、财政部门批准。
第五条 对人民防空设施（包括人民防空工程口部伪装工程等配套设施及附属工程）建设及开发利用给予下列优惠：
人民防空工程属国防基础设施，享受国防设施建设的优惠政策。
人民防空设施建设和开发利用按有关规定减免税费。
人民防空工程用电及内部通风、照明、抽水等战备设施用电，按工业用电电价收费；开办旅馆、商场、工厂的照明用电，按居民照明电价收费。
企业事业组织、社会团体、个人投资进行人民防空建设，享受人民防空工程建设优惠政策。
第六条 人民防空重点城市的人民政府和同级军事机关应当根据国家规定的城市防护类别和标准，实行分类防护，在本行政区域内确定防护重点和重要经济目标，制定战时防护隐蔽措施和应急抢修方案。
有关部门和单位应当按有关规定建设和完善重要经济目标的防护设施并负责维护管理。
第七条 城市人民政府和军事部门统一组织制定城市防空袭方案和实施计划。人民防空主管部门制定基本方案，有关部门制定保障计划。方案中涉及到的各种资料数据，有关部门应无偿提供。
城市人民防空主管部门和有关单位，应按照防空袭方案的要求，组织和实施人民防空建设，进行必要的防空演练。
第八条 单独修建的指挥通信工程、公用的人员掩蔽工程和疏散干道由人民防空主管部门负责组织修建，其中指挥通信工程建设所需经费由地方政府拨款；医疗救护、物资储备等专用工程由有关部门负责组织修建；单位的人员与物资掩蔽工程由本单位负责修建。
第九条 人民防空工程建设必须符合国家规定的防护标准、质量标准和工程建设的有关规定。单独修建的人民防空工程的设计审批、质量监督、造价审查及竣工验收，由人民防空主管部门负责，并接受建设行政主管部门的监督。结合民用建筑修建的人民防空工程的设计审批、质量监督
、造价审查及竣工验收，由建设行政主管部门组织，人民防空主管部门负责专业审查。
第十条 人民防空重点城市新建十层以上或基础埋置深度3米以上的民用建筑，按地面底层建筑面积修建防空地下室。
人民防空重点城市规划确定的经济技术开发区、新建居住区、住宅小区、旧城改造区和统建住宅等其他民用建筑项目，由建设单位按规划的地面建筑总面积2％统一修建防空地下室。
第十一条 凡应结合民用建筑项目修建的防空地下室，其修建规模、防护等级、战时用途由县级以上人民防空主管部门按各自的管理权限审批。
第十二条 按照本办法规定应修建防空地下室，确因地质、地形和施工条件等原因不宜修建的，经人民防空主管部门批准，由建设单位按照省物价、财政部门批准的标准，向人民防空主管部门缴纳易地建设费。易地建设费的使用经省人民防空主管部门审批，由人民防空主管部门统一组
织易地建设人民防空工程。
第十三条 建设单位未执行本办法第十条、第十一条、第十二条规定的，建设行政主管部门不得发给施工许可证。
第十四条 人民防空主管部门收取的社会负担的人民防空经费，新建民用建筑应建未建战时可用于防空地下室的易地人民防空工程建设经费，开发利用人民防空工程、设备、设施收取的经费，其它未纳入人民防空预算管理的资金，按国家和省预算外资金管理的有关规定执行。
第十五条 县级以上人民政府应保证人民防空工程战时和平时用地。
第十六条 人民防空工程中的公用工程由人民防空主管部门维护管理，单位工程由所在单位维护管理，平战结合工程由使用单位维护管理。所需经费由管理单位列支。人民防空工程维护管理的监督检查，由各级人民防空主管部门负责。
第十七条 禁止向人民防空工程内部及其孔口附近排泄废水、废气和倾倒废弃物。
禁止在人民防空工程安全的控制范围内进行采石、取土、爆破、挖洞、打桩、开沟、建造其他建筑物或堆放腐蚀性、放射性物品等影响人民防空工程使用或降低人民防空工程防护等级的作业。
禁止在人民防空工程内存放易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性物品。
不得擅自拆除人民防空工程。必须拆除人民防空工程时须经县级以上人民防空主管部门批准，并由拆除单位予以补建或按人民防空工程造价补偿。
第十八条 人民防空主管部门建设通信、警报网所需的电路、线路、频率，邮电部门、供电部门、军队通信部门、无线电管理机构应当给予优先保障，优惠提供。修建、安装人民防空通信、警报设施、设备，有关单位或者个人应当提供方便条件，不得阻挠。
第十九条 人民防空警报网建设，由人民防空主管部门统一规划布局。计划设点的城市高层或多层建筑顶层应修建10平方米房间作为人民防空警报终端设备用房，其费用由建设单位负担，人民防空主管部门可以给予适当补助；人民防空警报终端设备由所在单位维护管理。
第二十条 邮电、广播、电视系统，各专业和社会移动通信网、无线寻呼台，平时必须根据人民防空建设规划制定接收、传递、发放防空警报信号方案，并参加当地人民防空主管部门组织的演练，战时必须优先传递、发放人民防空警报信号。
全省警报试鸣日为每年6月20日，并由市人民防空主管部门在试鸣日前五日向社会发布公告。
第二十一条 任何单位和个人不得擅自拆除人民防空通信、警报设施、设备，因城市建设或其他原因需要拆除、更新、改造、迁移时，须经市以上人民防空主管部门批准，并由拆除单位承担全部费用。
第二十二条 县级以上人民政府应当根据城市人民防空疏散计划，组织有关部门、单位和预定疏散地区，加强疏散地域建设，为战时城市疏散人口的安置和物资储运、供应做必要的准备。
第二十三条 城市各级人民政府和军事部门领导、组织、指挥群众防空组织。
群众防空组织实行市、区（县）、基层三级组织指挥体制。平时由各主管部门组建、训练和管理。战时接受城市人民防空指挥机构的统一指挥。
第二十四条 群众防空组织按照专业对口、平战结合、便于领导、便于指挥的原则，由城建、公用、电力、卫生、医药、公安、化工、环保、邮电、运输等部门组建。
群众防空组织应与民兵组织分别组建。
第二十五条 群众防空组织的专业训练，由组建单位按照训练大纲和训练计划组织实施。
群众防空组织的训练以在职训练为主。县级以上人民政府人民防空主管部门根据需要，适当组织集中训练和演习。群众防空组织人员脱产训练的工资、福利与在岗职工同等对待。
群众防空组织所需装备、器材由各组建单位提供；综合演练费用由人民防空主管部门和组建单位共同负担。
第二十六条 各级教育行政主管部门和各类学校应当安排人民防空教育内容，制定教育计划，并负责组织实施。国家机关、社会团体、企事业单位人员和其他人员，由所在单位和城乡基层人民政府按照国家人民防空教育计划和规定教育内容组织实施。各级人民防空主管部门依法对人民
防空教育工作的实施进行监督检查。
第二十七条 城市新建民用建筑，违反国家和省有关规定不修建防空地下室的，由县级以上人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建、易地补建，可以并处应建防空地下室工程造价5％的罚款，但最高不得超过100000元。
第二十八条 违反《人民防空法》和本办法，有下列行为之一的，由县级以上人民政府人民防空主管部门依法对当事人给予警告，责令限期改正，造成损失的，应当赔偿损失；应当给予罚款的，按以下标准执行：
（一）侵占人民防空工程的；擅自拆除人民防空工程和通信警报设备设施的，拆除人民防空工程后拒不补建的；不按国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程的；违反国家有关规定，改变人民防空工程主体结构或者采取其它方法危害人民防空工程安全和使用效能的，根据情节
，对个人处以1000元以上5000元以下的罚款；对单位处以10000元以上50000元以下的罚款；
（二）向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物的，对个人处以200元以上1000元以下罚款，对单位处以10000元以上30000元以下罚款；
（三）占用人民防空专用频率，使用与防空警报相同的音响信号的，对个人处以1000元以上4000元以下的罚款，对单位处以10000元以上40000元以下的罚款。
（四）阻挠安装人民防空通信、警报设施拒不改正的，对个人处以100元以上500元以下的罚款，对单位处以2000元以上10000元以下的罚款。
第二十九条 违反本办法规定，拒不交纳人民防空建设费用的，县级以上人民防空主管部门可以责令限期交纳。
第三十条 对个人罚款1000元以上，对单位罚款30000元以上的，被处罚个人或单位有权要求举行听证。
第三十一条 人民防空主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者有其他违法、失职行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚未构成犯罪的，依法给予行政处分。
第三十二条 本办法实施中的具体应用问题由省人民防空主管部门负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。
1998年9月28日
