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山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:49:03  浏览:9780   来源:法律资料网
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山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法

山东省人大常委会


山东省城镇国有土地使用权出让和转让办法
山东省人大常委会


(1993年11月18日省八届人大常委会第4次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 土地使用权出让
第三章 土地使用权转让
第四章 土地使用权出租和抵押
第五章 土地使用权终止
第六章 划拨土地使用权
第七章 罚 则
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了改革我省城镇国有土地使用制度,合理开发、利用、经营土地,节约、保护土地资源,促进城镇建设和经济发展,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)和有关法律、法规,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本省行政区域内的城镇国有土地使用权实行出让和转让制度。
本办法适用于本省行政区域内市、县城、建制镇和工矿区范围内的城镇国有土地。
第三条 省内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照《条例》和本办法的规定在本省行政区域内取得城镇国有土地使用权,进行土地开发、利用、经营,其合法权益受法律保护。
第四条 依照《条例》和本办法规定取得的土地使用权,在规定的使用年限内可以依法转让(包括出售、交换、赠与)、出租、抵押或者用于其他经济活动。
第五条 省、市、县人民政府土地管理部门主管本辖区范围内的国有土地使用权出让和终止事宜,并依法对土地使用权的转让、出租、抵押进行监督检查。
土地使用权的转让、出租、抵押由县级以上人民政府城建或房产管理部门管理。
第六条 土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止,应按照规定到县级以上人民政府土地管理部门和城建或房产管理部门办理登记。
第七条 土地所有权、地下资源、埋藏物和市政公用设施,不得出让、转让。

第二章 土地使用权出让
第八条 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
第九条 土地使用权出让应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同。
土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。
第十条 所有出让的土地均应纳入规划和计划,做到有计划出让;应严格按法律规定的程序和权限审批。
市、县人民政府应根据国土规划、土地利用总体规划和城市规划,制定土地使用权年度出让计划,报上一级人民政府批准后实施。
第十一条 对出让的土地,应按国家规定进行评估,分等定级,确定基准地价。具体办法由省人民政府制定。
第十二条 土地使用权出让的审批权限按照国家和省的有关规定执行。
市(地)、县(市)人民政府出让土地使用权的批复,一律报省人民政府备案。
第十三条 土地使用权出让的地块及其用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城建或房产管理等有关部门共同拟定方案,按规定的审批权限报经人民政府批准后,由土地管理部门负责实施。
第十四条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定:
(一)居住用地70年;
(二)工业用地50年;
(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;
(四)商业、旅游、娱乐用地40年;
(五)综合或其他用地50年。
第十五条 土地使用权出让可采取以下方式:
(一)招标;
(二)协议;
(三)拍卖。
对商业用地使用权的出让,实行招标拍卖。
以招标、拍卖方式出让土地使用权的,应经公证机关公证。
第十六条 土地使用权协议出让程序:
(一)申请受让土地者持经批准同意举办企业或事业的证明文件向土地所在地的市、县人民政府土地管理部门提出受让土地使用权的书面申请;
(二)市、县人民政府土地管理部门接到申请后,应向受让土地者提供出让地块必要的资料和有关规定;
(三)申请受让土地者在得到有关资料和规定后,应在规定时间内提交土地开发建设方案和愿付土地出让金的数额、付款方式等文件;
(四)市、县人民政府土地管理部门接到申请受让土地者按前项要求提交的文件后,应在10天内给予回复;
(五)市、县人民政府土地管理部门与申请受让土地者达成协议后,签订土地使用权出让合同;
(六)申请受让土地者按合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
第十七条 土地使用权招标出让程序:
(一)市、县人民政府土地管理部门编制招标文件,确定参加投标的资格范围,发出招标公告或招标通知书;
(二)投标者领取招标文件及有关资料;
(三)投标者按招标文件规定向市、县人民政府土地管理部门交付保证金(不计息,下同)后,将密封的投标书投入指定的标箱;
(四)市、县人民政府土地管理部门会同有关部门组成评标小组,确定中标者,发出中标通知书。对未中标者应书面通知,其投标保证金在开标后10天内退还;
(五)中标者持中标通知书在规定期限内与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同,其保证金可充抵出让金;
(六)中标者按出让合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用征》,取得土地使用权。

第十八条 土地使用权拍卖出让程序:
(一)市、县人民政府土地管理部门发出拍卖土地使用权的公告;
(二)竞买者持有关证明文件到指定地点索取拍卖土地使用权的文件和资料;
(三)市、县人民政府土地管理部门按公告的时间公开拍卖,竞买者按规定交付竞买保证金后,参加竞买;
(四)通过竞买,价高者获得使用土地资格,并与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同,其保证金可充抵出让金,未获得使用土地资格者,其竞买保证金在拍卖后10天内退还;
(五)获得使用土地资格者按合同规定支付全部出让金,办理土地使用权登记手续,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
第十九条 市、县人民政府土地管理部门应向申请受让土地使用权者提供下列资料:
(一)出让地块的位置、面积、四至、地面现状和基础设施情况;
(二)土地的规划用途、建设项目完成年限;
(三)建筑容积率、密度和净空限制等各项规划要求;
(四)环境保护、绿化、交通、抗震、卫生防疫和消防等要求;
(五)出让的形式和年限;
(六)招标或拍卖出让的地点、日期及程序;
(七)交付保证金的规定;
(八)出让金的付款方式和要求;
(九)出让合同的格式;
(十)有关转让、出租、抵押、终止的具体规定;
(十一)其他必须说明的有关资料。
第二十条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地使用权出让金。
第二十一条 通过出让方式取得土地使用权者,必须同时具备下列条件,方可将土地使用权转让、出租、抵押:
(一)付清全部出让金并领有《国有土地使用证》;
(二)除出让金外,投入开发建设的资金已达合同规定总投资额的20%以上;
(三)符合合同规定的用途和规划建设要求;
(四)已实现出让合同规定的其他条件。
第二十二条 取得土地使用权者应尽快开发利用所受让的土地,自取得土地使用权之日起365天内投入的开发资金必须达到受让土地费的25%以上。

第三章 土地使用权转让
第二十三条 土地使用权转让,应经城建或房产管理部门审核同意后,由转让方与受让方签订转让合同。
土地使用权转让时,土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。
土地使用者通过转让方式取得的土地使用权,其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。土地使用权出让合同规定的使用年限届满后,依照本办法第三十八条的规定,由国家无偿收回土地使用权及其地上建筑物、其他附着物。土地使
用者也可以申请续期。需要续期的依照本办法第三十七条的规定办理。
第二十四条 土地使用权转让合同在中国境内签订的,应经当地公证机关公证;在中国境外签订的,应经签约地公证机关公证,并须经所在国(或地区)的中国使领馆或有认证权的外事机构认证。
第二十五条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让时,当事人应在转让合同签订之日起30日内到市、县人民政府土地管理部门和城建或房产管理部门办理土地使用权、房产所有权过户登记手续,换领《国有土地使用证》和《房屋所有权证》。未经过户登记的转让行为无
效。
第二十六条 土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。
第二十七条 地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。
土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让。
第二十八条 市、县人民政府有权规定土地使用权转让的最高限价。土地使用权转让价格明显低于市场价格的,土地所在地的市、县人民政府有优先购买权。
第二十九条 土地使用权转让时增值的,转让人应按国家有关规定缴纳土地增值税(费)。

第四章 土地使用权出租和抵押
第三十条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租或抵押时,须经城建或房产管理部门审核同意后方可签订租赁、抵押合同。
租赁、抵押合同应经签约地公证机关公证。
租赁、抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。
第三十一条 土地使用权出租、抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之出租、抵押。
地上建筑物、其他附着物出租、抵押时,其使用范围内的土地使用权随之出租、抵押。
第三十二条 土地使用权出租、抵押期间,出租人或抵押人必须继续履行土地使用权出让合同。
第三十三条 与他人共有土地使用权出租或抵押时,应以出租人或抵押人所有的份额为限。共有土地使用权不可分割的,出租人或抵押人应与共有人协商并订立书面协议后,方可出租、抵押。
第三十四条 土地使用权可用作向境外银行或其他金融机构的贷款或其他债务抵押。
第三十五条 抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同有效期内宣告解散、破产的,抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产,并享有优先受偿权。
因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的,应当依照规定办理过户登记。

第五章 土地使用权终止
第三十六条 市、县人民政府土地管理部门应在土地使用权期满前60天通知土地使用者按规定办理土地使用权出让终止手续。
土地使用者应按时办理土地使用权终止注销登记。逾期不办的,市、县人民政府土地管理部门、城建或房产管理部门应当注销其《国有土地使用证》和《房屋所有权证》。
第三十七条 土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应在土地使用权期满前180天向市、县人民政府土地管理部门提出续期申请。获准续期后,依照本办法的规定,重新签订土地使用权出让合同,缴纳土地出让金,办理登记手续。
第三十八条 土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权即由国家无偿取得。如土地使用权出让合同规定由土地使用者自行拆除地上建筑物、其他附着物的,土地使用者应在规定期限内拆除,所需费用由土地使用者承担。

第三十九条 国家对依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要必须提前收回土地使用权的,须经上一级人民政府土地管理部门批准后,由市、县人民政府土地管理部门依照法律程序办理,并给予相应的补偿。

依法提前收回土地使用权的补偿金额,由土地管理部门会同城建或房产管理部门与土地使用者按出让合同的余期、出让金总额、土地使用性质、地上建筑物和其他附着物的评估价格、生产经营等情况确定。
第四十条 依法提前收回土地使用权的,市、县人民政府土地管理部门应在收回前180天,将收回土地使用权的理由、地块座落、四至、收回日期等通知土地使用者,并在收回土地使用权所涉及的范围内公告。自公告规定的收回日期起,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物归国
家所有。

第六章 划拨土地使用权
第四十一条 划拨土地使用权,是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他方式依法无偿取得土地使用权。
第四十二条 国家机关、行政事业单位、部队的办公用房和住宅建设用地,公共设施、公用事业等建设用地,可以采用划拨方式供应。
第四十三条 通过划拨方式取得土地使用权的土地使用者,除《条例》第四十五条规定的情况外,其土地使用权不得转让、出租、抵押。
第四十四条 需转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人,应按本办法规定签订土地使用权出让合同,补交全部出让金后,方可转让、出租、抵押其土地使用权。
土地使用者一次性补交出让金有困难的,可用转让、出租、抵押所获得的收益分期抵交出让金。分期抵交出让金的,应按银行同期贷款利率缴纳利息。
第四十五条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本办法的规定予以出让。
对划拨的土地使用权,市、县人民政府可以根据城市建设发展需要和城市规划要求无偿收回,并可依照本办法的规定予以出让。
无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。

第七章 罚 则
第四十六条 违反本办法规定,土地使用者未按出让合同规定的用途、期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应给予警告,责令其30日内改正;逾期不改正的,按受让土地费5%以下的标准处以罚款;拒不改正的,市、县人民政府土地管理部门有权解除合同,
无偿收回土地使用权,没收地上建筑物、其他附着物。
第四十七条 土地使用者逾期未按出让合同规定支付全部出让金的,市、县人民政府土地管理部门有权解除合同,不返还其保证金,并追索违约赔偿。
市、县人民政府土地管理部门未按出让合同规定提供出让地块土地使用权的,土地使用者有权解除合同,要求返还保证金,并追索违约赔偿。
第四十八条 土地使用权期满后,拒不交出土地及由国家无偿取得的地上建筑物、其他附着物的,由市、县人民政府土地管理部门责令其交出和赔偿损失。
第四十九条 违反本办法规定,擅自转让、出租、抵押土地使用权的,责令其限期改正;拒不改正的,由市、县人民政府城建或房产管理部门没收非法所得,土地管理部门收回土地使用权,没收地上建筑物和附着物或限期拆除。
第五十条 违反本办法第四十三条规定,擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的,其转让、出租、抵押划拨土地使用权的行为无效,由市、县人民政府土地管理部门没收其非法所得,并处以非法所得50%以下罚款。
第五十一条 土地使用权出让金、增值税(费)、罚没款交同级财政,用于城市建设和土地开发,不得截留或挪作他用。违者对责任人员由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对上一级机关的复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起15日内,向法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接向法院起诉
。当事人逾期不申请复议或者不向法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请法院强制执行。

第八章 附 则
第五十三条 依照本办法的规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。
第五十四条 市、县城、建制镇和工矿区范围以外的荒地、山岭、滩涂等国有土地的出让和转让,经省人民政府批准后,可依照《条例》和本办法执行。
集体所有的土地确需出让、转让的,应由人民政府按审批权限依法征为国有后,方可出让、转让。
第五十五条 本办法自公布之日起施行。一九九二年九月十五日山东省人民政府发布的《山东省城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》同时废止。



1993年11月18日
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运城市政府门户网站管理办法(试行)

山西省运城市人民政府


运城市政府门户网站管理办法(试行)

  第一章 总 则
  第一条 为加强运城市各级政府门户网站(以下简称“政府网站”)管理,确保全市政府网站高效、安全运行,切实把政府网站建设成为发布政务信息、提供在线服务、与公众互动交流的重要平台,成为全市政府政务公开的渠道、对外宣传的窗口和服务公众的桥梁,依据国务院《互联网信息服务管理办法》,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条 本办法所称政府网站包括市政府主网站(以下简称主网站)和各县(市、区)人民政府、市政府各部门、直属各单位主办的子网站(以下简称子网站),是市政府在互联网上共同建立的政府网站群。
  第三条 政府网站的主要任务是展示运城形象,加强政府与公众之间的联系,推进政务公开,提高行政效能。
  
  第二章 组织机构
  第四条 运城市政府门户网站协调工作领导组(以下简称市网站协调工作领导组)是政府网站管理的领导机构,主要负责全市政府门户网站建设的规划、指导、协调和管理等工作。
  第五条 在政府网站日常管理中,按照“统一规划、分级管理”的原则,主网站设在市政府办公厅,在市网站协调工作领导组办公室的领导下,市政府门户网站具体负责网站的建设、管理和日常运行、维护、监管等工作,并对子网站进行指导。子网站由各县(市、区)政府、各部门的网站管理机构进行日常管理,及时更新信息;同时要明确机构和人员,做好向主网站每日报送信息工作。对上报信息要认真审核把关,确保信息权威、准确、及时。
  第六条 各子网站要建立管理机构,明确分管领导,落实工作人员,逐步形成一级抓一级、层层抓落实的工作格局。
  
  第三章 上网内容管理
  第七条 根据国务院《互联网信息服务管理办法》等规定,政府网站要建立规范的信息采集、审核、发布、更新机制。
  第八条 实行严格的上网信息审批制度。按照“谁提供、谁负责”和“谁上网、谁负责”的原则,各县(市、区)人民政府和市政府各部门、直属各单位要对上网信息内容进行严格把关,确保上网信息安全。同时建立上网信息复查制度,指定专人负责上网信息复查工作,及时撤除不符合规定的上网信息。
  第九条 及时更新网站内容,提高网站信息时效,其中各子网站首页信息每周5个工作日至少更新3次。
  第十条 各子网站要建立完善信息发布登记制度,并做好上网信息记录等档案工作,保存时间不少于1个月。
  第十一条 建立政府网站信息员联络制度。各县(市、区)政府和市政府各部门、直属各单位要指定专人负责向市政府门户网站进行信息的报送、发布、更新等工作;配合主网站按时完成“市长信箱”、“监督投诉”、“在线咨询”、“建言献策”等栏目的办理和反馈工作;结合市政府重点工作和人民群众关心的热点问题,积极向主网站推荐访谈题目。
  第十二条 各县(市、区)政府和市政府各部门、各单位应以方便社会公众办事为出发点,大力开发网上办事系统,积极推进网上审批,开展在线访谈、政策解读等栏目建设,与公众在线交流,不断提高政府工作效能。
  第十三条 各县(市、区)政府和市政府各部门、直属各单位要按照工作程序,及时认真办理网上投诉、咨询、意见和建议的办理和反馈。
  
  第四章 应用管理
  第十四条 各子网站应用系统要做好与主网站的技术衔接工作,子网站改版、涉及主网站的重要项目更改及遭遇黑客攻击等重大情况,要及时报告主网站管理机构。
  第十五条 政府网站邮箱管理办法另行下发。
  
  第五章 网站安全
  第十六条 进一步增强政府网站安全意识,建立健全政府网站安全管理制度。
  第十七条 在政府网站建设中,要加强安全技术和手段的应用,对信息系统的安全进行监控,对操作系统、数据库系统和应用系统等进行有效的管理,确保网站安全。
  第十八条 要保证政府网站7×24小时正常运行。如发生故障,要及时排除,确保一般故障2小时内修复、疑难故障12小时内修复(包括硬件损坏)。
  第十九条 各子网站要将域名和IP地址在主网站进行备案。子网站不得随意更改网站域名和IP地址,如需变更,应向主网站报告,并在主网站重新备案后方可进行。
  
  第六章 运行维护
  第二十条 根据《中国互联网域名注册暂行管理办法》等规定,政府网站的域名管理应遵循以下规范:
  (一) 运城市人民政府门户网站名称为“运城市人民政府”,由运城市人民政府主办,英文域名为:www.yunchenggov.cn、www.yuncheng.gov.cn。中文域名为:运城市政府公众信息网、中国运城、山西运城、运城市政府。
  (二) 各县(市、区)政府和市政府各部门网站名称为机构全称或简称。域名为:www.sxycxxx.gov.cn,其中xxx为各单位英文名称或汉语拼音缩写,并可以使用原有域名。
  (三) 各事业单位及社团的域名为:www.sxycxxx.org.cn,其中xxx为各单位英文名称或者汉语拼音名称字头的组合,并可以使用原域名。
  第二十一条 各县(市、区)政府、市政府各部门、直属各单位子网站的运行维护应当遵循如下规定:
  (一) 子网站服务器托管在“运城市政府公众信息网”政府门户网站或在“运城市政府公众信息网”政府门户网站建设“虚拟主机”的单位,该网站的运行及网络管理统一由市政府门户网站负责;子网站负责本部门(单位)网页编辑、上传和信息发布工作,并经常检测网站的运行情况,发现问题,及时与市政府门户网站联系。
  (二) 子网站采用本地管理方式的,各单位应当设置网络管理人员,负责本单位网络的管理,确保子网站正常、安全、可靠运行。
  
  第七章 监管考核
  第二十二条 根据《运城市政府门户网站考核办法》,市网站协调工作领导组办公室对各县(市、区)政府和市政府各部门、直属各单位的信息报送、子网站栏目建设内容等情况进行年终考核,考核结果通过“运城市政府公众信息网”政府门户网站向社会公布。
  第二十三条 市网站协调工作领导组办公室将采取日常考核、组织网上评议等形式,对主网站和子网站建设情况进行检查。
  
  第八章 附 则
  第二十四条 本办法由市网站协调工作领导组办公室负责解释,自发布之日起试行。
  
二○○八年三月十三日


           间接占有与占有改定下的所有权变动
               ——兼评《中国人民共和国物权法》第27条


  【摘要】我国《物权法》第27条允许采用占有改定的方式,以替代动产物权变动的“交付”要件。但该条却认为动产物权变动的生效时间完全由占有媒介关系的生效时间所决定,不免混淆了占有改定的形成和约定占有媒介关系的生效。本文通过分析占有改定的形成,来区分占有事实上的意思变动与占有媒介关系的效力。并以动产所有权变动为例,强调出让人占有意思在此过程中的变动,由此得出间接占有的成立在占有改定中的决定性作用。

  【关键词】占有改定;占有意思;间接占有;占有媒介关系

  根据物权公示原则,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)要求基于法律行为发生的动产物权变动,出让人必须交付标的物(《物权法》第23条),[1]即移转物的直接占有。[2]但若严格贯彻实际交付原则,并不符合当事人需要,甚至妨碍交易便利。[3]由此,通过占有改定的方式,承租人只要与出租人订立借用、租赁等合同,就可在避免无效率地移转直接占有的情况下,同时又使转让物的所有权发生变动。

  因此,有学者认为,在卖出租回或卖出借回等“混合交易”的情况下,占有改定有其适用空间。[4]该观点虽然认识无误,但若将占有改定仅限于“混合交易”,则不免认识略有狭隘。占有改定除了具备便利交易的功能之外,还能发挥所有权功能(使用功能与担保功能)分离的作用,其典型的应用方式为动产的让与担保。[5]另外,占有改定还可采取预先转让的方式(预先的占有改定),以便出让人转让尚未获得的动产。

  在以上场景的占有改定中,何时发生动产所有权变动,对于当事人利益影响重大。因为该时刻直接决定了物权变动当事人及相关利益人对于转让物的权利状态,尤其是在强制执行程序与破产程序中,更是直接影响权利人能否行使《中华人民共和国民事诉讼法》第204条的案外人异议之诉(学理上称为“第三人异议之诉”),以及《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第38条的取回权。所以,动产所有权变动的时刻在占有改定中具有重大意义。

  根据《物权法》第27条,双方约定出让人继续占有动产,该约定的生效时刻为所有权变动的时间点。不过,该条对于约定内容仅表示为“出让人继续占有该动产”,未免过于简略,使得以下诸多问题无法得到解答:①出让人继续占有该动产究竟使受让人取得何种法律地位?②占有媒介关系对间接占有的成立与延续与有何影响?③作为占有媒介关系得约定生效时间时,如果出让人还未取得转让物,或者已经失去转让物,是否得以移转该物所有权?④占有改定是否必须明示约定,还是也能经由默示发生,或还存在其他发生可能?

  对于以上问题,我国文献与著述论述不多。因此,本文拟整理目前国内已达成一致的理论,并总结实践中的一些案例,对于间接占有、占有媒介关系、占有改定以及相互之间的关系进行系统的论述,以期取得??砖引玉的效果。

  一、出让人、受让人的占有地位:间接占有的成立

  (一)间接占有的立法缺位

  我国《物权法》仅设五个条文(第241—245条)规范占有制度,其中并无关于间接占有的规定。其原因可能在于:曾有学者在《物权法》颁布之前主张,没有必要赋予所有人以间接占有人的地位。既然如此,也无必要区分直接占有和间接占有制度。[6]其依据的理由是,赋予所有人以间接占有人的地位仅仅在于物被第三人侵犯后,占有人不愿或不能主张占有的保护,或者不愿或不能接受被侵夺的占有物时,才可能具有意义。所有人可直接以所有人身份行使请求权。[7]不过,《物权法》既规定了所有物返还请求权(第34条),又规定了占有返还请求权(第245条)。当所有人也是间接占有人时,理应存在这两种请求权的竞合可能性。为何当间接占有人为所有人时,他却不能行使《物权法》第245条的占有返还请求权?这一论据纯以简化占有制度为目的,其适当性尚需加以检讨。缺乏对间接占有制度的相关规定还会导致对他主占有人相关保护制度的缺失。当间接占有人并非所有人时,如果占有物遭受他人侵夺或妨害,所有人此时又不便行使占有保护请求权,[8]此时若不承认间接占有,就剥夺了他主占有人主张占有保护请求权的可能性。

  也有学者否定间接占有制度的立法必要性,却又同时认为“区分直接占有和间接占有,对于全面理解占有的概念,强化对占有的保护,仍然具有一定的意义”。[9]此间矛盾之处,值得注意。况且,我国《物权法》允许动产物权变动采取占有改定、返还请求权让与(指示交付)的方式,无疑佐证了承认间接占有制度的必要性。[10]

  从比较法上来看,对我国《物权法》具有重大影响的《德国民法典》第868条规定了间接占有。因此,当第930条的占有改定替代交付要件,受让人根据所有人和受让人约定的法律关系获得间接占有时,间接占有的适用就可以直接援引《德国民法典》第868条。而间接占有在我国立法处于缺位状态,只有结合民法学说与我国现行相关法律规定,才能予以合理解释。由此,本文将以《物权法》第27条为基础,对占有改定及间接占有的构成要件予以逐一分析。

  (二)“出让人继续占有”与受让人间接占有

  《物权法》的各个草案几乎都规定了“出让人应当将该动产交付给受让人,但双方约定……”的语句。虽然“出让人应当将该动产交付给受让人”的前半段在《物权法》的正式文本中被删除,但《物权法》第27条“出让人继续占有动产”的表述与之前的各个草案相比,并无多少实质差别。[11]

  《物权法》第27条只提到“出让人继续占有动产”,却没有直接规定“受让人取得转让物的间接占有”(《德国民法典》第930条),这一表述与我国台湾地区“民法典”第761条第2款前半段“让与动产物权者,而让与人继续占有动产者”颇为类似。不过,我国台湾地区“民法典”第761条第2款后半段还规定,让与人与受让人之间可以订立契约,使受让人获得间接占有。由此受让人取得转让物的间接占有,方能发生占有改定。尽管在论述占有改定的构成要件时,我国学者也指出受让人必须间接占有标的物,以替代实际交付(《物权法》第23条)。[12]但遗憾的是,《物权法》第27条并未规定如台湾地区“民法典”第761条第2款后半段的内容,也就是说,“受让人获得间接占有”在该条中被遗漏。由此带来的问题是,“出让人继续占有动产”是否等同于“受让人获得间接占有”?

  笔者以为,“出让人继续占有动产”的表述并不等同于出让人获得间接占有。因为“出让人继续占有动产”并未直接体现出让人的占有意思变动,或者受让人取得间接占有的内容。而在所有权变动的时刻,恰恰是出让人的占有意思发生了变更。具体而言,占有改定前,出让人的占有意思为自主占有,即以所有人的意思占有该物;当该物所有权以占有改定的方式移转于受让人时,出让人的占有意思转变为他主占有,即不再以所有人的意思占有该物。此时,出让人他主占有的意思体现为占有媒介意思:行使物的事实管领力,并承认受让人的返还请求权,由此使得受让人获得间接占有。[13]不过,即使出让人继续占有转让物,他的占有意思也未必是为受让人而占有。如果他的占有意思没有发生变动,那么他就延续了自主占有;他也可能为受让人之外的第三人占有该物,此时他虽然是他主占有,但间接占有人并非受让人。所以,《物权法》第27条的文字表达得并不完整,“由出让人继续占有该动产”至少应当补充为“由出让人为受让人继续占有该动产,受让人由此获得间接占有”。

  在目前的情况下,由于受让人获得间接占有在立法中被忽视,我们只能对《物权法》第27条的法律条文“物权自该约定生效时发生变动”予以考察,希望明确受让人是否居于间接占有人的地位。通过《物权法》法律条文的表述不难看出:转让物的所有权在双方当事人约定生效时,就移转于受让人。如此一来,继续占有动产的出让人由于移转所有权于受让人,就不再以自主占有的意思,而是以非所有人的意思,即以他主占有的意思对该物行使管领力。同时,根据双方当事人约定的关系,出让人又承认了受让人的返还请求权,出让人的他主占有意思表现的是:为了受让人占有该物的占有媒介意思。同时,受让人也藉由出让人承认他对转让物所享有的返还请求权,从而间接地支配该物,获得转让物的间接占有。由此可知,尽管《物权法》第27条只提到出让人继续占有动产,但结合该条所反映的动产物权变动,仍可得出出让人占有意思变动的结论。

  根据以上的分析,在占有改定的动产所有权变动中,不仅需要出让人继续占有转让物的事实,而且要具备出让人的占有媒介意思,由此受让人才能取得间接占有。如果间接占有在《物权法》中未被明文规定,又没有在占有改定中被提及,那么只有结合《物权法》第27条法律效果的解释,才能得出受让人在所有权变动后取得间接占有的结论。

  二、占有媒介关系与间接占有

  (一)间接占有的成立

  我国学者通常将间接占有定义为本人并不享有对物的事实管领力,只是基于一定的法律关系,对于直接占有该物之人享有返还请求权,因而对于该物有间接的支配力。[14]由此定义,可以得出间接占有的构成一般需要具备占有媒介关系、他主占有的意思,间接占有人对直接占有人的返还请求权三项要件。[15]其中,出让人的他主占有意思,在“出让人继续占有”的分析中已被讨论,此处不再赘述。

  占有改定中当事人约定的法律关系,藉此使得出让人保持直接占有,受让人取得间接占有,在学理上被称为占有媒介关系。[16]它的内容表现为,占有媒介人通常只是暂时占有转让物;在将来的某个时刻,间接占有人可以行使返还请求权,重新获得该物的直接占有。占有媒介关系不同于引起所有权变动的原因关系,例如买卖、赠与、互易合同,它包括租赁、借用、保管、行纪等合同关系,还涵盖质押等物权法上的法律关系。[17]举凡合同一方负有义务暂时地占有转让物,并在将来的某个时刻须向间接占有人返还该物,都可成立占有媒介关系。所以,占有媒介关系并不限于上述有名合同。

  为使受让人获得间接占有,出让人必须承认受让人的返还请求权,由此今后返还该物,而非永久占有。因此,受让人享有返还请求权是间接占有不可或缺的要件之一。[18]不过,间接占有毕竟是事实关系,而非发生返还请求权的债务关系。即使发生返还请求权的租赁、保管等占有媒介关系无效,受让人仍然可以基于无效之后的清算关系,如所有物返还请求权、不得当利请求权要求出让人返还转让物。[19]由此,占有媒介关系的效力并非间接占有成立的前提要件。