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关于印发喀什地区耕地保护责任目标考核办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 02:00:50  浏览:9845   来源:法律资料网
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关于印发喀什地区耕地保护责任目标考核办法的通知

新疆维吾尔自治区喀什地区行政公署办公室


喀署办发[2008]63号

关于印发喀什地区耕地保护责任目标考核办法的通知



各县、市人民政府,地直有关单位:

  喀什地区耕地保护责任目标责任考核办法已经行署2008年第一次常务会议通过,现印发你们,请认真贯彻执行。





二〇〇八年四月十一日





喀什地区耕地保护责任目标考核办法



  为认真贯彻落实国家土地调控政策,进一步加强土地管理,严格保护耕地特别是基本农田,根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》(国发〔2006〕31号)和《自治区关于印发耕地保护责任目标考核办法的通知》(新政办发〔2007〕233号)的规定,结合喀什地区实际,制定本考核办法。

一、指导思想:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划,合理控制建设用地规模,切实保护耕地特别是基本农田,保障喀什地区经济社会又好又快发展。

二、考核对象:喀什地区行署每年将与各县、市人民政府签定《喀什地区耕地保护目标责任书》。各县、市人民政府要对落实《喀什地区耕地保护目标责任书》负总责,县长、市长为第一责任人。

三、考核内容及标准:
(一)耕地保有量、基本农田保护面积及签定耕地保护责任目标考核书或基本农田保护责任书情况。(30分)
耕地保有量不减少的得10分,减少的扣10分;基本农田保护面积不减少的得10分,减少的扣10分;各县、市与所辖乡(镇、场)、乡(镇、场)与村(队)、村(队)与基本农田承包户层层签订耕地保护责任目标考核书或基本农田保护责任书的得10分,责任书签定率少一个百分点的扣1分;乡、村按规定设立基本农田保护标志并保持完好;少一个扣1分,扣完30分为止。
(二)建立健全基本农田保护制度,基本农田落实到地块和农户,并在土地所有权证书和农村土地承包经营权证书中注明情况。(20分)
建立健全基本农田保护制度,基本农田全部落实到地块和农户的得10分,完成率少一个百分点的扣1分;在土地所有权证书和农村土地承包经营权证书中注明的得10分,完成率少一个百分点的扣0.5分。
(三)执行喀什地区下达的土地利用年度计划中新增建设用地计划指标情况。(20分)
实际新增建设用地总量未突破当年地区下达计划指标的得10分,突破的扣10分;实际新增建设用地占用农用地指标未突破当年下达计划指标的得3分,突破的扣3分;实际新增建设用地占用耕地指标未突破当年下达计划指标的得5分,突破的扣5分;实际新增建设用地占用未利用地指标未突破当年下达计划指标的得2分,突破的扣2分;建立建设用地项目台帐,未建立的扣2分。
(四)执行喀什地区下达的土地利用年度计划中土地开发整理计划指标、土地开发补充耕地指标和土地整理复垦补充耕地指标情况。(8分)
完成喀什地区下达的土地利用年度计划中土地开发整理计划指标、土地开发补充耕地指标和土地整理复垦补充耕地指标的得8分,没有完成的扣8分。
(五)落实耕地“占补平衡”情况。(10分)
非农业建设占用耕地补偿工作,按照补充耕地方案及土地开发整理项目管理规定组织实施,补充耕地项目全部合格的得10分,不合格的每个项目扣2分,直至该项分值扣完。未建立新增耕地指标储备库的扣10分。
(六)执行土地利用总体规划情况(12分)
无擅自修改土地利用总体规划和非法占用耕地、基本农田等案件发生的得12分,擅自修改土地利用总体规划的扣6分;非法占用基本农田等重大案件发生的此项不得分,其他非法占用耕地案件发生的一起扣2分。

四、考核与奖惩:各县、市人民政府对耕地保护责任目标完成情况进行年中检查、年底考核,并汇总考核结果,形成专题汇报材料,在每年11月1日前报喀什地区行署,同时抄送喀什地区国土资源局。在此基础上,每年11月上旬喀什地区行署组织地区国土资源局、监察局、农业局、审计局、统计局等部门,对各县、市贯彻落实《喀什地区耕地保护目标责任书》情况进行考核,评定考核等级。考核结果分为优秀(90分以上),合格(80-89分),不合格(79分以下)三个档次。对优秀的,喀什地区行署将予以通报表扬;对不合格的,予以通报批评,并责令限期整改,在整改期间暂停对有关县、市建设项目用地报批。

五、本办法自公布之日起施行。喀什地区行署办公室于2006日8月23日公布的《关于印发喀什地区耕地保护责任目标考核办法的通知》(喀署办发〔2006〕135号)同时废止。




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               浅谈诉的选择性合并
                   ——从一起农村损害赔偿案件展开

  当一个侵权事实可能符合数个法律规范,从而可能适用不同的法律规范而产生数个法律关系,继而有数个不同的请求权,面对这些竞合的请求权,被侵权人如何来维护自己的权益?依照目前的法律规定,被侵权人只能择一行使;但当单个侵权人的赔偿(履行)能力有限时,被侵权人可否进行选择性合并,即同时向所有的侵权人行使请求权?本文试从一起农村劳务损害赔偿案件出发,以民事诉讼合目的性转向为视角,谈谈在实现民事诉讼目的的前提下,将提起民事诉讼的权利还给原告,通过诉的选择性合并来解决请求权竞合问题的构想。

  一、请求权竞合时面临选择的困境

  当人们的权利受到了侵害,就急需要得到弥补。法院和法官既要防止出现当事人诉求无法实现的现象,又要让当事人消弭矛盾,放下包袱,从纠纷的麻烦和负担中解脱,面向未来、重修旧好,构建和谐的行政、经济和社会关系。

  案例 :2010年7月,农民林某因自家林业生产需要,就与单某达成了一份口头协议,约定由单某负责请人砍伐杉木,砍下来的杉木每立方300元,按立方数由林某支付工资。在砍伐过程中,单某邀请了兰某等人一起上山做事,双方约定共同砍伐、利润均分。当月3日,单某、兰某等人乘坐朱某的出租车进山做事,说好了每人支付费用20元。在上山过程中,朱某的出租车与迎面而来的阳某的货车发生碰撞而不慎翻入山沟,导致兰某死亡。后来,交警认定,朱某与阳某在此次事故中应负同等责任。兰某家人在悲痛之余,将单某、林某、朱某、阳某一起告上了法庭,要求赔偿兰某死亡赔偿金等损失共计30.5万元。

  面对兰某家属的起诉,立案庭在审查后,认为本案中至少有三个法律关系:林某是杉木砍伐作业的发包方与受益人,与单某达成了口头协议,与单某等人构成了劳务承揽法律关系;单某邀请兰某等人一起做工,单某与兰某构成了个人合伙法律关系;兰某是在乘坐朱某的出租车时死亡的,朱某与兰某构成了运输合同法律关系;交通事故是因朱某与阳某的驾驶不当引起的,双方负同等责任,阳某又与兰某构成了侵权法律关系。本来,兰某家属只能依据上述法律关系择一向法院提起诉讼,但兰某家属因没有这方面的法律意识,在他们朴素的小农意识里,多一个被告承担,自己的损害将更能得到补偿,又因经济条件差请不起律师,就同时向这几个被告提出了请求赔偿。

  对立案与否,立案庭法官没有找到相关的法律,但根据最高法院相关的司法解释 认为,因为上述法律关系不同,原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,但当事人不得就同一法律事实或法律行为,以不同的诉因分别或同时提起诉讼。因此,上述不同的法律关系不能在同一个案件中合并审理,原告只能选择其中的一个法律关系主张权利,在法院判决之后,不论其是否获得赔偿,都不能再对其他的义务人提起赔偿请求。

  在立案庭法官进行了法律释明之后,兰某家属选择了他们认为的雇主单某进行了起诉,要求单某作为雇主单独承担赔偿责任,而保留向发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某索赔的权利。

  案件移交给民事庭进行了审理,通过到实地进行了调查、发现:发包方林某因为家里没有劳动力不足只好将自家的杉木砍伐承包出去,虽然经济上不宽裕,但在兰某出事后,主动赔偿了1万元。单某出面签订了杉木砍伐口头协议,然后与兰某一起去做事,整个砍伐过程都是由兰某指挥、施工。单某并非完全意义上的雇主,从中并没有多受益。单某和兰某多次合作从事砍伐作业,相处关系较好。而朱某与阳某均是当地的农民,所驾驶的出租车与货车都是“黑车”,即没有参加年检、没有投保,每年的收入也仅仅能够维持生活。

  一审法院认为,单某与兰某是合伙关系,兰某是在从事合伙事务中不幸遭遇车祸死亡的,因此,单某作为合伙人应当对兰某的死亡承担一定的补偿责任,故判决由单某承担35%的补偿责任。兰某家属不服,提出上诉。二审法院审理后认为,兰某家属未明确表示放弃发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某承担赔偿的权利,故漏列了当事人,于是裁定发回重审。对于雇员受到第三方伤害的赔偿问题,《侵权责任法》没有作出明确规定,虽然《人身损害赔偿解释》第11条做出了规定,但对于受害人如何行使请求权,司法实践中有不同的理解。通常的做法是,受害人可以选择雇主承担责任,也可以要求第三人承担赔偿责任,但因为雇主的责任和第三人侵权行为在法律关系和性质上的不同,受害人享有两个的权利不同,雇主和第三人的过错归责原则也不相同,因此受害人应当分别请求,而不能同时请求。

  依据上述法律规定,一审法院法官的做法并没有错,但兰某死亡后,其家属在经济、精神上都遭受到了巨大的损失,如果在经济上还得不到相应的补偿,情绪更加激动,本来自己起诉的是三个被告,是一审法院立案法官要求自己只能告一个被告的,于是对法院的抗拒心理更加严重。一方面没有实现社会的公平正义,另一方面,兰某家属也必将与几位被告之间产生持续不断的纠纷。

  依法立案和审理的结果,却是遭到了当事人的不满意,遭到了上级法院的发回重审。那么在重审阶段,能够允许兰某同时起诉林某、单某、朱某和阳某吗?如果同时起诉且受理的话,又如何来划分他们之间的法律责任?兰某家属受到的损害,应当通过什么样的方式来得到最好的弥补呢?

  二、法律的规定与当事人的诉求中间有一堵墙

  请求权竞合,却不得不进行选择,法官在当事人的迫切诉求与法律规定的矛盾之间陷入了一种左右为难的困境。请求权竞合,是指一个自然事实或生活事实,符合多个法律构成要件,从而产生多个请求权,而这些请求权的目的只有一个。 尤其是当前一些农民法律意识淡薄,又因为经济原因聘请不了专业律师,也不可能要求每个农民都成为法律专家。请求权竞合,农民却不懂得怎么选择,更由于单一的选择可能会无法获得全部赔偿而不愿意选择。

  在农村劳务损害赔偿案件的审理过程中,经常可以遇到像上述案例这样的情况,即被侵权人受到了伤害,侵权人之间可能分别存在着雇主责任(替代责任)与直接侵权责任,也可能存在着补偿责任与间接侵权责任 ,这些法律责任的法律性质不同,依法不能叠加而只能取其一;这些行为也并不构成共同侵权行为或共同危险行为,因而不能承担承担连带责任。但是,如果侵权人既不能单独承担赔偿责任,又不能承担连带责任,那如何来划分赔偿责任?虽说农民在某种程度上为了生活和生产需要也需要聘请或选任工人,但却不同于正规的企业和行政事业单位,其经济基础薄弱,自身的抗风险能力低,一旦出了事故,不但生活和生产受到严重影响,还要承担难以承受的赔偿责任。另外,农民也不具备鉴别所聘请或选任的人是否具备相关从业资质的能力,对工人的聘请或选任上存在随意性,且雇请的多数是熟人、邻居或亲友,更谈不上为所雇用的人购买工伤保险等。在山区,由于山高路远,特别是一些偏辟的地方,交通管理工作也没办法完全到位,一些农民自购了车辆从事客运或货运,这些车多数是已经报废或即将报废的二手车,没法进行年检、投保,所获得的收入却仅仅够维持生活。

  如果被侵权人只能向某单一侵权人单独提起赔偿损失诉讼,将不可能得到充分的赔偿;也不能因为赔偿而造成某个被告倾家荡产,而且这些农民都是世代相邻,“低头不见抬头见”,更不能因此而结下冤仇。受害人总是希望法院能对案件给一个明确的说法,最大限度地满足自己的诉讼请求,然而,法律不可能为所有案件提供明确的答案,而常常提供多种可能性。况且,有些案件的裁判还没有明确的法律依据。被侵权人所受的损害和农民承受能力的薄弱之间的矛盾,严格依法判决与现实生活之间的冲突,超越法律突破法律的框架与法律的稳定性之间的平衡,通常让法官感到心有余而力不足。

  在学理上,我国传统的诉讼标的理论认为,诉讼标的的识别标准是原告在实体法上享有多少个请求权,有几个请求权,就有几个诉讼标的,而不考虑请求权竞合的情况。这样的话,每个案件中只能有一个诉讼标的,因此对不同的请求权不能合并审理。其缺陷主要是:“增加当事人讼累,增加法院的案件,减损民事诉讼之功能,使得一个案件可能有几个判决并存。” 而新诉讼标的的识别标准认为,应当把诉的声明和案件事实作为识别标准,如果诉的事实理由和诉的声明只有一个,不管在实体法上享有多少个请求权,诉讼标的也只有一个。就给付之诉而言,基于不同的法律事实和实体法上不同的请求权,主张同一给付目的,应属于同一诉讼标的。 这样,如果在一个案件中,不论请求权的多少,只要是同一个给付目的,就可以围绕不同的请求权合并审理。

  在立法中,《合同法》第122条对违约责任和侵权责任竞合时,做出了规定,当事人只能择一行使。这一模式被学者称为“选择消灭”模式,即不论当事人选择哪种救济方式,另外一条救济的途径将大门紧掩。 尽管相关法律没有明确地规定,对类似请求权竞合时可以类推使用,但实际操作和学术界都普遍认同了这一规定。然而,《合同法》的这一规定,却并不是尽善尽美的。

  首先,根据这一规定,受损害方只能在基于违约的请求权和基于侵权的请求权之中择其一行使,不能同时主张,也不能先后主张,更不能分别主张。这是建立在原告具有非常丰富的法律知识、所主张的对象履行能力非常强大的基础上,原告只要通过一次选择和一次诉讼之后,其请求权就可以得到充分的满足,当然就无须再主张其他的请求权。

  其次,《合同法》毕竟只是一部部门法,对发生范围及其广泛的请求权竞合难以进行恰当的规范和处理。 从实体法上强行作出择一性选择固然能够彻底解决这个问题,但这种方法却是以牺牲当事人权利保护为代价的,同时也与诉讼中的诸多审判的基本原则相悖。

  再次,这一规定也违反了“你给我事实,我给你法律”的法官知法原则。我国是成文法国家,法官并不受制于当事人的法律观点,当事人尤其是农民不可能是法律专家,提起诉讼的都是生活事实,而非经过法律评价的要件事实,法官必须就这些生活事实审查所有可能适用的法律规范,识别可以适用的法律构成要件,最后得出对应的法律效果。

  法律的规定与当事人的诉求中间好比有一堵墙,它决定着哪扇门开与否,只是位置不同而已。“法律的目的是调停,经常是减弱冲突,即使有加重冲突的话也很少。大多数制定法都代表了妥协,而且多数法律冲突都是在法庭外和解的,法官在他们的判决时努力减少而不是增加社会压力。” 为了实现法律的目的,法官不得不在法律与现实的冲突之间寻找一种妥协。

  三、以选择性合并作为请求权竞合的解决方法

  民事诉讼各项具体制度的构造与运作,都要在民事诉讼目的的统领下展开。请求权竞合问题的解决也不例外。现代民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突,在各种冲突的价值观念中找到平衡点,兼顾当事人实体利益和程序利益,赋予当事人充分的程序选择权,从而实现民事诉讼的目的。 由过去的单纯维护社会秩序向追求当事人实体利益和程序利益两种价值进行转向,既反映了我国在观念上从义务型社会向权利型社会的转变,反映了从一味强调国家和社会公共利益、漠视公民个人利益到逐步承认与尊重公民个人利益的转变,反映了从重实体轻程序向不仅重视当事人实体利益,同时也重视当事人程序利益的立法与司法观念的转变。

  在民事诉讼目的转向的大前提下,“定纷止争、案结事了”成了民事审判最高的追求目标。当事人提起诉讼的目的就在于保护权利,恢复秩序,解决纷争。然而,立法总是滞后,更让法官在当事人的诉求和法律规定的冲突之间左右为难,在冲突中寻找一种恰当的方式,既能够最大限度地化解民事纠纷,又能够最大限度地提高诉讼效率;做到既不违反法律的规定,又满足当事人的诉求,是摆在人民法院面前的一道永恒的课题。尽管通过完善立法,加强司法,但民事审判的决断却永远充满了矛盾性。 这是因为,立法具有妥协性、语言表达具有局限性、社会发展具有动态性,诸如此类的原因使一些法律规范晦暗不明、模棱两可、词不达意或者留下许多空白。 而现实生活与法律规定或立法的初衷总是存在着相当大的差距,民事审判必须依照法律的规定来进行,在裁判中,既要保持稳健又要发挥能动性,既要维护稳定性又要坚持与时俱进,这种矛盾将伴随着司法的进程。出于法律存在漏洞或法律的原则性、滞后性,法官又必须对案件做出裁判,因此,不得不启动利益衡量。
  关键词: 非法证券活动,民事责任,损失赔偿
  内容提要: 完善追究非法证券活动民事责任有利于构建合理的法律责任格局,遏制非法证券活动,促进社会和谐稳定。然而,当前《证券法》及有关司法解释中涉及非法证券活动民事责任的规定存在一定的不足,非法证券活动一直难以受到民事责任的追究,投资者遭受的损失也难以得到有效救济。因此,有必要进一步完善《证券法》有关内容,制定专门的司法解释,对起诉条件、诉讼时效、管辖以及损失赔偿等内容作出规定。


本文中的非法证券活动,包括非法发行证券和非法经营证券业务,是指单位和个人违反证券法规定,未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券或者未经批准,非法经营证券业务的行为。非法证券活动损害投资者合法权益,严重扰乱证券市场的正常秩序。因此,国家有关部门一直在不断完善打击非法证券活动的政策法规,严厉打击非法证券活动,如国务院办公厅2006年发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》。但是,由于我国在证券法制方面重刑事和行政责任而轻民事责任追究,非法证券活动一直难以受到民事责任的追究,投资者因非法证券活动遭受的损失也难以得到有效救济,打击非法证券活动的效果并不能令投资者满意。因此,如何进一步完善追究非法证券活动的民事责任显得十分紧迫。为此,本文从追究非法证券活动民事责任的重要意义入手,结合现行打击非法证券活动的法律政策规定,分析了当前追究非法证券活动民事责任存在的不足,提出了完善追究非法证券活动民事责任的几点建议。
  一、追究非法证券活动民事责任的重要意义
  当前,追究非法证券活动民事责任,具有重要意义,主要体现在以下三个方面。
  (一)有利于构建合理的法律责任格局
  按照违法的性质、程度不同,非法证券活动的法律责任可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。一般,民事责任的优点在于经济赔偿性,行政责任的优点在于处罚的迅捷性,刑事责任的优点在于处罚的严厉性。三种责任都起着打击非法证券活动,维护证券市场良好秩序的作用,不可偏废,应合理配置。尤其是民事责任,它通过民事诉讼程序使非法证券活动中的违法者承担民事赔偿责任,是公民在法治状态下寻求保护私权的直接体现,是民事责任制度保护受害者目的的直接体现,是实现《证券法》“规范证券发行和交易行为”宗旨的直接体现。它的重要性,正如法学家刘俊海所说:“民事责任应该在证券法律责任体系中处于核心地位,或者至少放在与行政责任同等重要的程度上。”[1]
  (二)有利于打击遏制非法证券活动
  民事责任制度的充分发挥有利于打击遏制非法证券活动,主要体现在三个方面:首先,调动一切民事主体追究非法证券活动的责任。非法证券活动往往具有形式不断翻新、隐蔽性强、欺骗性大,资产易被转移、证据易被销毁,人员易潜逃等特点,行政处罚和刑事追究的数量有限;而赋予民事主体合理方便地以侵权或违约等理由追究非法证券活动民事责任的权利,能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性,增加非法证券活动被打击的机会,有效地打击遏制非法证券活动。其次,充分发挥律师在打击非法证券活动中的重要作用。律师是法律专业人士,熟悉打击非法证券活动相关法律法规以及责任追究的规定。因此,律师在代理案件时,可以充分利用法律赋予的调查取证权,积极收集非法证券活动的证据以追究其责任,对于合理引导当事人依法维权,有效打击非法证券活动具有重要作用。最后,通过以民事赔偿为主的民事责任来制裁不法行为。我国证券市场正处于新兴加转轨时期,除了行政违法和刑事违法行为以外,民事违法行为时有发生,民事责任制度能使任何不法行为者都有可能被推上民事赔偿诉讼的被告席,有效地警示和遏制非法证券活动。
  (三)有利于促进社会和谐稳定
  非法证券活动是一种典型的涉众型违法犯罪活动,具有涉及地域广、金额大、人员多等特点,极易引发群体事件,严重干扰正常的经济金融秩序,破坏社会和谐与稳定。因此,依法引导受害人维护自己的合法权益,通过法律手段解决纠纷对于构建和谐社会具有重要意义。然而,当前追究非法证券活动往往以行政责任和刑事责任居多,而通过民事诉讼程序解决非法证券活动纠纷,对受害人进行民事赔偿的很少。尤其是对于一些尚未达到行政处罚和刑事处罚标准的非法证券活动,如果不启动民事追责程序,就很难实现打击非法证券活动、保护受害人合法权益的目的。实践中,受害人因民事法律救济途径不畅而导致上访也时有发生。[2]因此,完善追究非法证券活动民事责任,由民事主体对非法证券活动者提起民事诉讼,对于引导公民在法律框架内解决民事纠纷,推动我国证券市场的法治化进程,维护社会和谐稳定具有积极意义。
  二、当前追究非法证券活动民事责任存在的主要不足
  我国属成文法系国家,立法的完善程度直接影响司法实践的效果。当前追究非法证券活动民事责任的法规及司法解释明显滞后,一定程度上制约了打击非法证券活动。
  (一)《证券法》中有关非法证券活动民事责任的规定存在不足
  《证券法》是规范证券市场的基本法,兼具公法与私法性质。然而,总体而言,当前《证券法》在法律责任的配比上,行政责任较多,民事责任明显不足,如在法律责任一章中,仅第210、214条有民事责任的规定,而涉及行政责任的规定有四十余条。《证券法》这种“重行轻民”的立法特点也使得有关非法证券活动民事责任的规定存在缺陷。
  1.没有直接规定非法证券活动应承担民事责任
  一般,规定民事责任有两种方式:一是在具体条款中直接规定,如虚假陈述行为,民事赔偿责任规定在第69条,行政责任规定在第193条。二是在相关条款中对民事责任作总的规定。然而,《证券法》中涉及非法证券活动的具体条款第10条(非法公开发行证券)、第122条(非法经营证券业务)、第188条(非法公开发行证券法律责任)、第197条(非法经营证券业务法律责任)分别对非法公开发行证券和非法经营证券业务及其行政责任作了详尽规定,但并没有直接规定非法证券活动的民事责任。《证券法》第232条虽然规定了证券违法行为责任人支付民事赔偿金和缴纳罚款、罚金的先后顺序,但《证券法》中没有条款对民事责任作总的规定,第232条也缺少“违反本法规定,构成民事违法行为的,依法承担民事责任”的衔接规定。[3]因为“违反本法规定”不一定都应当承担民事赔偿责任,也可能是行政或刑事责任。
  2.有关非法证券活动民事责任种类的规定不足
  在《证券法》中,对非法证券活动行政责任的种类规定很详尽,涉及警告、责令停止发行、取缔、罚款、没收违法所得等,但对于民事责任种类的规定只有民事赔偿一种(《证券法》第232条)。显然,民事责任的种类不限于民事赔偿,还包括停止侵害、返还财产等很多私权救济形式,各种责任都在民事责任体系中扮演着重要角色,既然如此,为何不可以在《证券法》相关条款中予以体现呢?
  3.没有规定非法证券活动民事责任的归责原则
  民事责任的归责原则,是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任,它是解决侵权民事责任所普遍适用的基本准则。《证券法》第69条规定了虚假陈述行为的民事责任归责原则。对发行人、上市公司实行无过错责任,对发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司实行过错推定责任,对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人实行过错责任。而《证券法》没有规定非法证券活动的民事责任归责原则,这就给追究非法证券活动民事责任带来了一定困难。
  (二)《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定的不足
  近年来,司法介入证券市场的力度在加大。2008年1月2日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》(以下简称《通知》)规定:“如果非法证券活动构成犯罪,被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿;如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪,当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的,可以通过民事诉讼程序请求赔偿。”《通知》的最大意义在于,解决了法院不受理非法证券活动案件的难题,有助于受害人.通过法律诉讼追回损失并打击违法违规者。[4]但《通知》存在三个值得探讨的问题:
  1.对《通知》法律性质有不同的认识
  一般认为,从《通知》的发文主体以及出台打击非法证券活动的政策背景分析,它应该属司法解释性质的文件,是打击非法证券活动的法律渊源之一,对执法、司法活动都具有法律上的约束力。但实践中对《通知》的司法解释性质存在不同的理解,认为只有最高人民法院、最高人民检察院才有司法解释权,而《通知》的发文主体还包括了没有司法解释权的公安部和中国证监会。另外,《通知》是以“证监发”的形式,而不是以最高人民法院发文的形式,很容易引起人们对其法律效力的不同认识。
  2.《通知》没有具体规定如何追究非法证券活动的民事责任
  《通知》仅解决了对非法证券活动提起民事诉讼的问题,没有具体规定如何追究非法证券活动的民事责任,不像虚假陈述民事案件有《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)这样专门配套的规定。这使得民事主体对诉讼的具体程序及诉讼风险无法较为准确地判断,《通知》推动非法证券活动的民事诉讼效果不明显。民事主体因非法证券活动而主动提起民事赔偿诉讼的案例也非常鲜见。
  3.刑事追赃程序与民事诉讼程序的关系需要理顺
  《通知》规定,未构成犯罪的,可以通过民事诉讼程序请求赔偿,构成犯罪的,通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。如果从《通知》的字面理解,构成犯罪的非法证券活动,被害人不能通过民事诉讼程序追偿,只能通过刑事追赃程序追偿。但如果对“刑事追赃程序”作扩大解释,可以理解成包括《刑事诉讼法》第7章中规定的附带民事诉讼程序。为了更好地打击非法证券活动,保护受害人利益,不论非法证券活动是否构成犯罪,有关民事主体都应该可以提起民事诉讼,原因在于:第一,民事责任和刑事责任法律性质不同,救济方式不同,两者相互促进,并不排斥;第二,非法证券涉及犯罪的,民事主体可以通过民事诉讼、刑事附带民事诉讼等方式解决,这是法律赋予受害人的权利,不应剥夺。因此,应尽快对《通知》中“构成犯罪的,通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿”进行解释,以免给有关民事主体、执法部门造成不同的认识,影响打击非法证券活动的效果。
  (三)参考适用《规定》存在的主要不足
  当前,因非法证券活动而引起的民事纠纷案件没有具体的审理规定。但其作为证券市场民事赔偿案件的一种,可以参考最高人民法院2002年制定的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所确认的原则和规定。但由于该规定是6年前制定的,随着证券市场的发展,有些规定需要进一步完善。另外,由于非法证券活动与虚假陈述在主体、行为特点等方面有所区别,因此,《规定》中有些内容不适合。
  1.起诉前置程序已不适宜
  考虑到投资者起诉时能掌握的有效证据、法官的审理能力等原因,《规定》在制定时确认了起诉前置程序,即规定民事起诉要以行政处罚或刑事处罚为前提。但随着证券市场的发展,现在取消这一前置程序的条件已经基本成熟。原因在于:首先,人民法院已经积累了一定的司法经验,如重庆法院就已经审理了ST长运、ST重实两起虚假陈述类的民事赔偿案件。其次,公民的法律意识和律师调查取证的水平可以适应直接提起民事诉讼的需要。最后,《通知》中已没有再规定起诉非法证券活动须以行政处罚和刑事处罚为前置程序,为民事主体直接起诉非法证券活动提供了法律依据。
  2.诉讼时效的起算日不清晰
  虚假陈述民事案件的诉讼时效规定比较特殊,以行政处罚决定公告或刑事判决生效之日,作为诉讼时效起算之日。而因非法证券活动而引发的民事诉讼的时效起算日,因为没有起诉的前置程序,《规定》中的有关内容显然不适合,应适用《民法通则》第135条、第137条的规定,采取“知道或应当知道权利被侵害”之日作为诉讼时效起算之日。但是根据实践情况,“原告知道或应当知道权利被侵害”还是过于抽象,应根据非法证券活动的特点,列举一些实质性的情况作为“原告知道或应当知道”的具体标准。
  3.地域管辖和级别管辖存在一定的不合理性
  对于地域管辖,《规定》中确认了“原告就被告原则”,对于以上市公司为主的虚假陈述案件诉讼有重要意义。但非法证券活动具有隐蔽性、流动性、受害人大都在外省的特点,这决定了如果单纯采用“原告就被告原则”,对于受害人起诉、取证会造成困难。实践中,不少受害人宁愿自己承担损失或向行政机关举报,也不愿意提起民事诉讼,与“原告就被告原则”的诉讼成本较高不无关系。对于级别管辖,《规定》中确认虚假陈述案件由中级人民法院管辖。随着证券市场的发展,除虚假陈述案件之外,其他证券民事纠纷案件会越来越多,如果都由中级人民法院审理可能会影响效率。因此,在确定非法证券活动民事案件的级别管辖时,应该合理划分中级人民法院和基层人民法院的分工。
  4.损失赔偿的规定需要补充内容
  从《规定》第29条和第30条来看,被告承担的民事责任主要为:一是在证券发行市场导致证券被停止发行的责任:返还所缴股款、赔偿所缴股款的银行同期活期存款利率的利息;二是在证券发行市场或证券交易市场承担民事赔偿责任:投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及这两项资金的银行同期活期存款利率计算的利息损失。
  对于非法证券活动,可以参考《规定》中的内容,但有两个问题值得进一步思考:一是公开发行证券或非法经营代理买卖证券业务,在股权交易中还会发生一些费用,如过户费、托管费、手续费等,这些也是原告的财产,也应一并返还,但《规定》中并没有涉及;二是非法经营证券投资咨询业务的被告是否承担受害人的全部投资损失值得探讨。因为,在合法的证券投资咨询领域,“不能约定分担损失”已是法律明文规定。[5]非法经营证券投资咨询业务的被告只是提供证券投资意见,没有对受害人的财产进行直接投资,不足以影响投资者决策,这与上市公司虚假陈述足以影响投资者决策是不同的。因此,必须合理规定赔偿受害人的投资损失。
  三、如何完善追究非法证券活动的民事责任
  当前,如何完善追究非法证券活动的民事责任已显得尤为迫切。为进一步完善民事追责的规定与程序,实现打击非法证券活动、保护受害人合法权益,本文特提出以下建议。
  (一)进一步完善《证券法》有关追究非法证券活动的民事责任的内容
  《证券法》是证券市场领域最重要的一部法律,是证券市场的“宪法”。因此,《证券法》的完善与否对追究非法证券活动的民事责任起着至关重要的作用。
  1.规定非法证券活动应承担民事责任。根据实践情况,规定非法证券活动的民事责任可以有两种方式:第一,在《证券法》具体条款中规定,即在第10条、第122条、第188条、第197条中作具体规定;第二,在《证券法》中作总的规定,即修改第232条,增加“违反本法规定,构成民事违法行为的,依法承担民事责任”的规定。
  2.增加有关非法证券活动民事责任种类的规定。为充分发挥各种民事责任的作用,对于非法证券发行,可以在《证券法》第188条中规定停止侵害、返还财产(所缴股款及其他交易费用)、赔偿损失(所缴股款及其他交易费用的银行同期活期存款利率的利息)等责任。对于非法经营证券业务,可以在《证券法》第197条中规定承担停止侵害、返还财产(所缴股款及其他交易费用、会员费、咨询费、赢利分成等)、赔偿损失(所缴股款及其他交易费用的银行同期活期存款利率的利息、投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及这两项资金的银行同期活期存款利率计算的利息损失等)等责任。
  3.规定非法证券活动民事责任的归责原则。可以参考《证券法》第69条以及《规定》中有关虚假陈述行为的民事责任归责原则,在《证券法》中规定非法证券活动民事责任的归责原则:对于非法证券活动的单位和个人,实行无过错责任;对于单位的负有责任的董事、监事、高级管理人员,实行过错推定责任;对于单位的控股股东、实际控制人,实行过错责任。
  (二)完善《通知》中有关追究非法证券活动民事责任的内容并细化