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科技部关于印发中国云科技发展“十二五”专项规划的通知

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科技部关于印发中国云科技发展“十二五”专项规划的通知

科学技术部


科技部关于印发中国云科技发展“十二五”专项规划的通知

国科发计【2012】907号


各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(委、局),新疆生产建设兵团科技局,各有关单位:
为进一步贯彻落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》、《国家“十二五”科学和技术发展规划》和《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》,加快推进云计算技术创新和产业发展,科技部组织编制了《中国云科技发展“十二五”专项规划》,现印发你们,请结合本地区、本行业实际情况,做好落实工作。
特此通知。
附件:中国云科技发展“十二五”专项规划




科技部
2012年9月3日





附件:

中国云科技发展“十二五”专项规划

云计算是互联网时代信息基础设施与应用服务模式的重要形态,是新一代信息技术集约化发展的必然趋势。它以资源聚合和虚拟化、应用服务和专业化、按需供给和灵便使用的服务模式,提供高效能、低成本、低功耗的计算与数据服务,支撑各类信息化的应用。
“十二五”时期是我国全面建设小康社会的关键时期,是提高自主创新能力、培育战略性新兴产业、建设创新型国家的重要阶段。加快云计算技术创新和产业发展,对于支撑我国信息产业和现代服务业建设、提升我国信息化应用水平、加快产业结构调整、促进经济发展方式转变、保持经济平稳发展具有十分重要的意义。
针对国家信息产业发展的重大战略需求,按照《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》、《国家“十二五”科学和技术发展规划》和《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》等相关要求,制定本专项规划。
一、形势与需求
(一)发达国家积极部署云计算发展战略
随着信息技术突破和产业创新不断迈向新高度,以云计算为代表的变革性技术创新正不断打破既有技术锁定和传统垄断体系,推动着产业链和产业力量的分化重组,催生着新兴产业体系,为重塑产业格局带来新的重大机遇。特别是国际金融危机以来,主要发达国家和发达经济体高度重视云计算发展带来的全球信息优势重构的机遇,纷纷将信息产业作为战略布局的优先领域,围绕云计算及其产业发展,在政策、标准、政府应用等方面制定了长期发展战略,加强国家级云计算基础设施部署,为电子政务、医疗卫生、文化教育、社会保障、金融等领域的信息化发展提供技术保障。一些国际知名信息企业也把云计算作为引领下一轮信息技术创新的重要产业机遇,纷纷投入巨资开展技术研发和标准研究,以期在云计算领域占据主导地位。
(二)我国云计算发展的有利因素
近年来,我国政府高度重视对云计算的发展,把云计算列为重点发展的战略性新兴产业,已在部分城市先行开展云计算服务创新发展试点示范工作。多个省市也发布了地方云计算战略规划,成立了地方云计算联盟,并组织当地重点企业联合进行云计算服务、政策等方面的探索。在政府的积极推进和部署下,我国已在千万亿次高效能计算机、高端容错计算机、网络计算平台软件技术、PB(Petabyte )级海量存储系统与数据处理技术等方面积累了一批技术成果,并培养了大批创新人才。大型互联网企业开发了云主机、云存储、开放数据库等基础信息资源服务等,取得了较好效果;电信和IT设备制造商在云计算专用服务器、存储设备、企业私有云解决方案的技术研发上具备了一定实力,专用服务器产品已开始进入国际市场;电信运营商也依托网络和数据中心优势开始布局云计算中心;互联网数据中心(IDC)企业依托自己的数据中心,开始提供弹性计算、存储与网络资源等服务;软件厂商逐渐转向云计算领域。
(三)我国云计算发展面临的战略机遇
经济社会发展需求和技术创新为云计算发展提供了难得的历史机遇。首先,我国积极深化信息技术应用,稳妥推进经济社会各领域的信息化,需要利用信息和网络技术优化服务业态、创新服务模式和改善社会公共服务,因而为低成本、高效率的云计算服务带来巨大的潜在需求;其次,发展空间广阔的云计算产业格局在国际上尚未定型,技术体系和标准有待成熟,对中国而言存在发展窗口期,况且我国已经具备一定的产业基础,而且云计算的技术特点和开源化趋势也为我国企业提供了掌握核心技术、实现局部突破的良好契机。
(四)我国云计算发展面临的挑战
面对新的形势,我国云计算发展面临众多挑战,主要表现为:在大规模资源管理与调度、大规模数据管理与处理、运行监控与安全保障、支持虚拟化的核心芯片等一些制约发展的关键产品和技术方面仍亟需突破;云计算服务能力和水平与发达国家相比差距较大,云计算服务业的规模相对较小,业务较为单一;云计算标准体系不健全;与云计算安全相关的数据及隐私保护、安全管理等方面技术和法规尚不完备;云计算产业链和生态环境尚未形成,对传统行业信息化支撑不足。
“十二五”期间,要准确把握经济社会发展需求,集中力量解决云计算发展中的突出问题,加强云计算技术和标准体系的顶层设计,突破关键技术,研制重大设备和核心软件,加快建立技术标准体系,形成系统解决方案,促进我国云计算产业的健康发展。
二、指导思想与发展目标
(一)指导思想
认真贯彻落实科学发展观,按照《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》确定的发展重点和《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》,紧密围绕我国信息产业和现代服务业的战略需求,以应用需求为导向,以突破关键技术为核心,以发展云计算产业为目标,以应用示范为抓手,发展自主可控的云计算关键技术与系统,为提高我国云计算自主创新能力、培育战略性新兴产业、加快转变经济发展方式提供重要支撑。
(二)发展目标
1. 总体目标
到“十二五”末期,在云计算的重大设备、核心软件、支撑平台等方面突破一批关键技术,形成自主可控的云计算系统解决方案、技术体系和标准规范,在若干重点区域、行业中开展典型应用示范,实现云计算产品与服务的产业化,积极推动服务模式创新,培养创新型科技人才,构建技术创新体系,引领云计算产业的深入发展,使我国云计算技术与应用达到国际先进水平。
2. 具体目标
(1)研究建立云计算的技术体系和标准体系,研制技术评测工具与平台,开展评测服务。
(2)突破大规模资源管理与调度、大规模数据管理与处理、运行监控与安全保障等重大关键技术,研制按需简约的云操作系统与服务管理平台、EB级云存储系统、支持亿级并发的云服务器系统、面向云计算中心网络大容量交换机,以及与其相适应的安全管理系统,形成面向区域、重点行业的各类云服务整体技术解决方案。
(3)开展关键技术与系统的应用示范,推动云计算产业健康发展。充分利用云计算相关服务,进一步促进信息技术在各行业的普及应用,提升行业信息化能力,开拓新的业务和服务模式。
3. 指标体系
类别 序号 指 标 属性
科技 1 突破一批关键技术,建立云计算技术和标准体系,形成可批量推广的云计算解决方案 约束性
2 研制亿级并发云服务器,性能功耗比和整体服务能力较现有水平提升5-10倍。
3 研制EB级云存储系统,支持多种数据访问方式,支持在线扩展和节点负载自动平衡,总体可用性不小于99.99%。
4 研制支持多租户、多应用类型的云操作系统及公共服务与管理平台,总体可用性不小于99.99%。
5 开展若干面向重点区域与行业的应用示范,提供在互联网服务、中小企业信息化、电子政务、医疗卫生、文化教育、城市管理、工业设计、社会公共服务等领域云计算服务。
经济 1 培育和扶持一批具有竞争力的产业链核心企业,支撑一批典型应用示范,推动云计算产业链发展。 预期性
社会 1 促进传统产业改造,支撑现代服务业发展,提供具有特色的云计算服务,造福上亿公众用户。 预期性

三、重点任务
(一)研究和建立云计算技术体系和标准体系
研究我国云计算发展的总体战略和整体部署,研究云计算服务的新方法、新技术及应用的新模式,提出我国云计算技术体系与产业发展的总体方案。
研究和建立云计算技术标准体系,研究云计算系统核心软件、硬件设备、应用服务示范平台及云计算数据中心的评测方法,制定云服务评测指标体系规范,研制配套的评测工具,建立测试环境和平台,并开展评测服务。
制定适应不同行业需要的云计算安全要求和评测方法标准,保障云服务的网络和信息安全。
(二)突破云计算共性关键技术
突破支持万级并发任务的云服务器节点技术,支持十万量级节点有效交互的数据中心互联网络结构与通信栈技术,支持身份认证、加密与隔离的硬件安全技术,大规模分布式数据共享与管理技术,资源调度及弹性计算技术,服务器虚拟化等云计算关键技术。突破云计算应用服务开发和运行环境、用户信息管理、运行管控、安全管理与防护、应用服务交互、云计算智库等共性支撑技术。开展云计算安全体系架构研究,构建自主可控的云计算安全体系架构。掌握云计算环境下用户身份管理技术以及云计算应用服务的安全防护和风险评估技术。研究云计算网络技术,突破云计算数据中心虚拟化、大带宽环境下的存储与数据网络融合、虚拟机接入、多用户数据隔离、跨集群通信与数据迁移等关键技术。研究云计算数据中心(包括新型制冷系统、供配电系统、模块化数据中心)绿色节能关键技术。
(三)研制云计算成套系统
突破大规模资源管理与调度、大规模数据管理与处理、运行监控与安全保障等重大关键技术,研制按需简约的云操作系统、EB级云存储系统、支持亿级并发的云服务器系统、云计算中心网络大容量交换机,研发相应安全防护产品与软件,形成云计算技术产品体系,构建云计算公共服务与管理平台。
1.云操作系统及云公共服务与管理平台软件研制
重点集成和突破网络化操作系统体系结构、大规模资源管理与调度技术、大规模数据管理与处理技术、运行监控与安全保障技术、云服务交互技术等系列关键技术,研发按需简约的云操作系统及云公共服务与管理平台核心软件,研发相应安全防护产品与软件,构建云计算公共服务与管理系统,开展示范应用。
2.亿级并发云服务器系统研制
突破弹性扩展和资源按需调整的云服务器体系结构、万级节点互联、系统动态调整、大规模系统故障自诊断和恢复、大规模高密度系统功耗管理技术等关键技术,面向云计算典型应用需求,研制性能功耗比和整体服务能力较现有水平提升5-10倍的低成本、低功耗、高效能的亿级并发云服务器系统,在云计算系统中开展示范应用。
3.EB级云存储系统研制
突破存储系统体系结构及元数据管理、超大规模存储系统自管理与功耗控制、资源动态配置与可控共享技术、广域数据高效迁移和共享方法、数据负载平衡和迁移、新型用户存储接口等关键技术,研制EB级云存储系统,支持多种数据访问方式、数据安全和保护方法,支持在线扩展、节点负载自动均衡,在云计算系统中开展示范应用。
4.云计算中心网络大容量交换机研制
研究面向云计算中心网络的交换机关键技术,支持新型网络功能;实现虚拟化网络管理、隔离和带宽保障技术;支持大容量交换能力,数百10G端口和多个100G单端口。大幅度降低能耗,在云计算数据中心开展示范应用。
(四)开展典型应用示范,推动产业发展
通过在政府公共服务领域率先使用自主云计算服务和产品等方式引导云计算发展,研究建立面向区域性的云计算公共服务示范系统,提供支撑文化教育、医疗卫生、电子政务、社会公共服务、城市管理、科研等领域的云计算服务,降低服务信息化成本,提升服务水平,为全社会提供应用示范经验。
根据国家重点行业发展需求,适时部署若干以数据即时感知、智能处理、按需服务为典型特征的重点行业云计算应用示范,通过信息获取、信息共享和信息综合利用,提升重点行业的信息化水平。
在制造业、农业、服务业等领域推广云计算应用及服务模式,鼓励传统产业使用云计算提升信息化水平,促进传统产业转型升级 。
四、保障措施
(一)加强国家宏观指导
加强战略引导,统筹我国云计算发展总体部署和宏观管理,统筹云计算基础设施规划。发挥部门和地方的积极性,形成多层次、多渠道加强云计算科技工作的格局,推进地方云计算科技工作与国家云计算科技工作的有机衔接,统筹部署云计算基础技术研发、产业化及在关键领域的应用。
(二)拓宽投融资渠道
充分发挥政府投资的引导和撬动作用,进一步拓宽云计算产业投融资渠道,发展多种融资方式,支持云计算的产业化应用开发。鼓励科技型中小企业技术创新基金中心重点支持科技型中小企业开展云计算的相关研发及应用,鼓励中小企业通过中小企业板、创业板上市发展。
(三)支撑创新体系建设
构建云计算产业创新服务体系,建立企业、科研院所和高等院校产学研相结合的云计算产业创新联盟,加强关键、共性技术的联合攻关,形成产业技术创新链。联合行业部门及相关单位,加强具有行业特色的专业云平台和系统集成创新。并建立云计算服务认证评估机制,推动云计算系统安全、信息保护水平和服务质量逐步提升。实施创新型产业集群建设工程,促进云计算的产业集群的形成和创新发展,支持云计算相关公共服务平台及配套设施建设,形成灵活、多样的区域服务体系。
(四)加强人才队伍建设
加强大学、科研院所、企业和培训机构对云计算技术研究与服务产业的高技术人才培养,形成一批从事云计算相关应用开发人才、运营服务人才、工程化人才和项目咨询专家。充分利用现有各类人才引进计划,吸引全球优秀人才参与云计算技术研究。
(五)深化国际交流与合作
加强与国外政府、国际组织、科研机构和企业的合作。积极推进政府间科技合作,鼓励与国外科研机构、企业开展技术交流与合作,促进共同发展;及时了解和掌握国际云计算技术发展现状和动态,寻求新的发展机遇;积极参与国际标准制定,推动中国的相关云计算标准成为国际标准。
(六)推动法规和制度建设
加快推动云计算业务中的数据跨境流动范围、数据保护要求、个人数据处理规则、知识产权保护、竞争行为规范、安全隐私保护等进行规范;尽快出台政府和重要行业使用云计算服务的相关规定,创造云计算发展的良好环境。

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最高人民法院指导案例15号:徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案

最高人民法院


指导案例15号

徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案


(最高人民法院审判委员会讨论通过 2013年1月31日发布)


关键词


  民事 关联公司 人格混同 连带责任

  裁判要点

  1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同。

  2.关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。

  相关法条

  《中华人民共和国民法通则》第四条

  《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款

  基本案情

  原告徐工集团工程机械股份有限公司(以下简称徐工机械公司)诉称:成都川交工贸有限责任公司(以下简称川交工贸公司)拖欠其货款未付,而成都川交工程机械有限责任公司(以下简称川交机械公司)、四川瑞路建设工程有限公司(以下简称瑞路公司)与川交工贸公司人格混同,三个公司实际控制人王永礼以及川交工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同,均应承担连带清偿责任。请求判令:川交工贸公司支付所欠货款10916405.71元及利息;川交机械公司、瑞路公司及王永礼等个人对上述债务承担连带清偿责任。

  被告川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司辩称:三个公司虽有关联,但并不混同,川交机械公司、瑞路公司不应对川交工贸公司的债务承担清偿责任。

  王永礼等人辩称:王永礼等人的个人财产与川交工贸公司的财产并不混同,不应为川交工贸公司的债务承担清偿责任。

  法院经审理查明:川交机械公司成立于1999年,股东为四川省公路桥梁工程总公司二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等。2001年,股东变更为王永礼、李智、倪刚。2008年,股东再次变更为王永礼、倪刚。瑞路公司成立于2004年,股东为王永礼、李智、倪刚。2007年,股东变更为王永礼、倪刚。川交工贸公司成立于2005年,股东为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、武竞、郭印,何万庆2007年入股。2008年,股东变更为张家蓉(占90%股份)、吴帆(占10%股份),其中张家蓉系王永礼之妻。在公司人员方面,三个公司经理均为王永礼,财务负责人均为凌欣,出纳会计均为卢鑫,工商手续经办人均为张梦;三个公司的管理人员存在交叉任职的情形,如过胜利兼任川交工贸公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职务,且免去过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定系由川交机械公司作出;吴帆既是川交工贸公司的法定代表人,又是川交机械公司的综合部行政经理。在公司业务方面,三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合,其中川交工贸公司的经营范围被川交机械公司的经营范围完全覆盖;川交机械公司系徐工机械公司在四川地区(攀枝花除外)的唯一经销商,但三个公司均从事相关业务,且相互之间存在共用统一格式的《销售部业务手册》、《二级经销协议》、结算账户的情形;三个公司在对外宣传中区分不明,2008年12月4日重庆市公证处出具的《公证书》记载:通过因特网查询,川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工,所留电话号码、传真号码等联系方式相同;川交工贸公司、瑞路公司的招聘信息,包括大量关于川交机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容;部分川交工贸公司的招聘信息中,公司简介全部为对瑞路公司的介绍。在公司财务方面,三个公司共用结算账户,凌欣、卢鑫、汤维明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来,资金的来源包括三个公司的款项,对外支付的依据仅为王永礼的签字;在川交工贸公司向其客户开具的收据中,有的加盖其财务专用章,有的则加盖瑞路公司财务专用章;在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下,三个公司于2005年8月共同向徐工机械公司出具《说明》,称因川交机械公司业务扩张而注册了另两个公司,要求所有债权债务、销售量均计算在川交工贸公司名下,并表示今后尽量以川交工贸公司名义进行业务往来;2006年12月,川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工机械公司出具《申请》,以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。

  另查明,2009年5月26日,卢鑫在徐州市公安局经侦支队对其进行询问时陈述:川交工贸公司目前已经垮了,但未注销。又查明徐工机械公司未得到清偿的货款实为10511710.71元。

  裁判结果

  江苏省徐州市中级人民法院于2011年4月10日作出(2009)徐民二初字第0065号民事判决:一、川交工贸公司于判决生效后10日内向徐工机械公司支付货款10511710.71元及逾期付款利息;二、川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的上述债务承担连带清偿责任;三、驳回徐工机械公司对王永礼、吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、郭印、何万庆、卢鑫的诉讼请求。宣判后,川交机械公司、瑞路公司提起上诉,认为一审判决认定三个公司人格混同,属认定事实不清;认定川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务承担连带责任,缺乏法律依据。徐工机械公司答辩请求维持一审判决。江苏省高级人民法院于2011年10月19日作出(2011)苏商终字第0107号民事判决:驳回上诉,维持原判。

  裁判理由

  法院生效裁判认为:针对上诉范围,二审争议焦点为川交机械公司、瑞路公司与川交工贸公司是否人格混同,应否对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

  川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同。一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同,其他管理人员亦存在交叉任职的情形,川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务,经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形;对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户,以王永礼的签字作为具体用款依据,对其中的资金及支配无法证明已作区分;三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此,三个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同,导致各自财产无法区分,已丧失独立人格,构成人格混同。

  川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第三条第一款规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证,公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分,丧失独立人格时,就丧失了独立承担责任的基础。《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”本案中,三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人,但实际上相互之间界线模糊、人格混同,其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿,又使其他关联公司逃避巨额债务,严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨,违背了诚实信用原则,其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当,故参照《公司法》第二十条第三款的规定,川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。

  【摘 要】附条件不起诉制度是我国新刑诉法的一项重要改革举措,是我国刑事司法人性化的一个重要体现,其目的是给犯轻罪、有悔罪表现的未成年人提供一个改过自新的机会,避免因短期羁押造成交叉感染,防止他们因为犯罪的印记而影响其工作、生活。充分体现了对未成年人实行“惩罚为辅、教育为主”的方针。但是附条件不起诉制度是刑诉法修订后设定的新制度,现实中具体适用问题需要进一步探讨。本文中,笔者结合实践,对附条件不起诉的适用、所附条件的设定、附条件不起诉决定的效果、帮教考察等方面进行探讨。

  【关键词】附条件不起诉 未成年人 条件 考察 决定


  附条件不起诉是指对一些犯轻罪的有悔罪表现的未成年人,人民检察院决定暂不起诉,对其进行监督考察,根据其表现,再决定是否起诉的制度。这是我国新修订的刑诉法对未成年人设定的一项新的诉讼制度。在我国,犯罪是一个极具道德评价意义的概念,一个人一旦通过法院判处有罪,也就意味着国家给这个人打上了罪犯的烙印,贴上了罪犯的标签。无论科处什么样的刑罚,或者通过程序和实体如何淡化,犯罪评价对于一个人的名誉、前途带来的负面影响都是巨大的,即使回归社会,这个污点也不会随之消失。再者,由于未成年人辨识能力差,在监管期间容易被交叉感染,进去时是“单面手”,刑满释放后可能成为“多面手”。附条件不起诉可以为犯罪嫌疑人提供一个在非监禁环境中改过自新、复归社会的机会,让一些具有悔罪表现的轻刑罪犯免予打上犯罪的烙印。《中华人民共和国刑事诉讼法》第271条规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以做出附条件不起诉的决定。”但是法律是有局限性的,附条件不起诉制度也是有一定局限性的,具体的适用操作,需要在司法实践中慢慢完善。笔者试图结合办案实践,分析附条件不起诉制度的适用标准、条件设定考察中应注意的问题、附条件不起诉决定的效果、对附条件不起诉人的帮教管理等问题,推动附条件不起诉制度的规范。

  一、附条件不起诉的适用标准问题

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第271条对附条件不起诉的适用进行了明确的规定,笔者认为,要正确适用该制度,应该深入理解以下几个问题:

  (一)正确认定“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的含义

  根据刑诉法第271条的规定,“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是适用附条件不起诉制度的一个关键条件。但是,这里的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”,应该认定为法定刑罚,还是认定为结合具体案情需要判处的刑罚?有学者称,刑罚分则中法定刑为一年以下有期徒刑的罪名有两条:一条是刑法252条的侵犯通信自由罪,另一条是《刑法修正案八》规定的危险驾驶罪。在实践中,可能判处一年以下有期徒刑的案件也是比较少的,这样写意义不大。但是,笔者认为,该观点混淆了法定的最高刑与可能判处刑罚这两个概念。《刑事诉讼法》规定附条件不起诉制度的目的就是为了给一些罪行较轻、有悔罪表现的未成年人一个回归社会、重新做人的机会。其立法本意绝对不局限于法定最高刑为一年有期徒刑以下刑罚的案件。在具体适用过程中,“可能判处一年以下有期徒刑”应该理解为根据具体案情,结合量刑标准的规定,可能判处一年有期徒刑以下刑罚。

  (二)如何理解“有悔罪表现”

  附条件不起诉决定作出后,被附条件不起诉人就要进入社会生活中。因此,犯罪嫌疑人的人身危险性和社会危险性是我们必须要考虑的问题。而“有无悔罪表现”就是断定犯罪嫌疑人有无人身危险性和社会危险性的重要参考。根据刑诉法第271条之规定,未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉必须是“具有悔罪表现”的罪犯。有悔罪表现反映了一个人的主观恶性不深,可以从轻处理。但是,实践中如何准确认定罪犯是否具有悔罪表现并不容易。因为,趋利避害是人的本性,每个犯罪的人都会期望减轻处罚。一部分人会通过真诚悔罪来争取宽大处理,而还有一部分人则是期望通过掩饰罪行来逃避处罚,这些人表面上可能表现的非常有悔意,内心却并不一定悔罪。那么如何将真诚悔罪和只是“口头悔罪”分清楚呢?笔者认为,由于人的思想是无法直接看到的,只能通过人的言语表达和行为表现一致性来推定。实践中,可以从以下四个方面入手:

  1.是否如实供述自己的罪行。按照正常的思维,悔罪首先要认罪。而认罪就是要如实供述自己的罪行。比如如实供述自己的犯罪时间、地点、目的、起因、手段以及犯罪事实,特别是在主要犯罪事实和重要环节上不能够避重就轻。如果犯罪嫌疑人虽然嘴上悔罪,但是在供述时不老实供述犯罪事实,常常是顾左右而言他,捡一些无关紧要的事说,而对主要案情回避不谈,也不应该认定为有“悔罪表现”。但是,犯罪嫌疑人正常的辩解不能算是不如实供述自己的罪行。

  2.主动交代与案件有关联的人和事。与案件有关联的人和事,对于佐证案件事实起着非常重要的作用。一个真心悔过的人,在如实供述自己犯罪事实的同时,还应该全面、客观地供述与案件有关的人或事,比如同案犯、现场的证人、作案工具的去处等等,使案件形成证据链条,全面还原案情,以确保快速查清案件事实、准确定性案件。

  3.积极退赃和赔偿被害人损失。按照常理,如果损失是由自己造成的,就应该承担弥补损失的责任。一是要积极退赃,比如在抢劫、盗窃案件中,应该尽最大努力如数退还所得赃款赃物。二是积极赔偿被害人。对于造成被害人人身、财产损失的案件,犯罪嫌疑人应该积极救治被害人、主动赔偿因犯罪造成的被害人的经济损失。但是,在司法实践中,经常出现有的犯罪嫌疑人口头上表示愿意赔偿,但是却始终不作出赔偿的行为,这样也不能认定其有悔罪表现。因此,笔者认为,必须具有退赃或赔偿被害人损失的行为的才能认定为具有悔罪表现。

  4.深刻认识犯罪的危害。犯罪嫌疑人必须认识到所犯罪行给他人、家庭及社会造成的严重危害,诚恳地向被害人赔礼道歉。

  (三)正确理解“符合起诉条件”

  根据刑诉法第271条规定,附条件不起诉的一个适用条件就是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件”。根据刑诉法第172条规定:“人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。”可见,附条件不起诉的案件必须是“犯罪事实清楚、证据确实充分”的案件。但是,如何认定“犯罪事实清楚、证据确实充分”呢?在一般情况下,必须经过控辩双方质证,被法庭采用方可作为定罪的证据。而附条件不起诉却是不经过法庭质证而认定“犯罪事实清楚、证据确实充分”。有学者称,检察机关附条件不起诉不通过法庭审理的质证,不能够合理地确定犯罪事实清楚、证据确实充分。笔者认为,认定犯罪嫌疑人的犯罪事实清楚、证据确实充分,法庭质证是一种方式,但不是唯一方式。根据新修订的刑诉法第38条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘拆、复制上述材料。也就说明,检察机关据以定罪的所有证据,在作出附条件不起诉决定前,辩护律师或者其他辩护人都可以查阅、摘抄、复制。同时,刑诉法第271条还赋予了公安机关、被害人、犯罪嫌疑人及其代理人对附条件不起诉决定提出异议的权利,如果三方中任何一方对于附条件不起诉决定有异议均可以通过法律途径提出。尤其是赋予犯罪嫌疑人绝对的异议权,犯罪嫌疑人如果对附条件不起诉决定提出异议,检察机关必须提起公诉。因此,上述措施足以监督检察机关认定“犯罪事实清楚、证据确实充分”的准确性。

  (四)正确认定附条件不起诉和酌定不起诉的适用

  根据刑诉法第271条、第173条之规定,附条件不起诉适用于触犯刑法第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚、符合起诉条件,但是具有悔罪表现的未成年人。酌定不起诉适用于犯罪情节轻微,依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人。两者都是检察机关起诉裁量权的表现。主要区别有六点:一是适用主体不同。酌定不起诉是既适用于成年人,也适用于未成年人,而附条件不起诉只适用于未成年人。二是适用罪名不同。附条件不起诉只能针对刑法分则第四章、第五章、第六章规定的罪名,而酌定不起诉不限于该三章的罪名。三是对悔罪表现的要求不同。附条件不起诉要求犯罪嫌疑人必须有悔罪表现,而酌定不起诉不要求必须有悔罪表现,即使犯罪嫌疑人没有悔罪表现,符合条件也可以做酌定不起诉处理。四是稳定性不同。附条件不起诉是一种暂时性、临时性的决定,最终的结果可能是起诉,也可能是不起诉。而酌定不起诉则具有稳定性。五是救济方式不同。附条件不起诉赋予了公安机关、被害人、犯罪嫌疑人三方提出异议的权利。但是在酌定不起诉当中,并没有这方面的限制。六是刑期要求不同。附条件不起诉针对的是可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪。而酌定不起诉没有具体刑期要求,只是笼统的规定了犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

  有学者称:虽然附条件不起诉和酌定不起诉存在以上不同,但是在具体的适用过程中仍然可能存在重合的地方。笔者赞同这种观点。比如有的未成年嫌疑人触犯了刑法第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件但有悔罪表现,而且还符合刑法规定的不需要判处刑罚或者是免于刑事处罚的规定,比如胁从犯、立功、自首等等情形。笔者认为,由于附条件不起诉要有一定的考验期,要让犯罪嫌疑人承担一定的义务,对犯罪嫌疑人的行为有一定的限制。而酌定不起诉作出后程序上就相当于一种无罪认定。从这种意义上看,酌定不起诉的处理要轻一些。因此,遇到未成年人犯罪嫌疑人既符合附条件不起诉的条件,也符合酌定不起诉的条件时,应该先考虑酌定不起诉。但是对于在社会调查中发现未成年犯罪嫌疑人日常存在明显的不良行为的,应该适用附条件不起诉。

  二、附条件不起诉所附“条件”的设定

  “条件”一词在源于民法,在民法中可以理解“当事人以将来客观上不确定事实的成就与否,决定民事法律行为的效力发生或者消灭的附款”。附条件不起诉制度,是由检察机关对于犯罪嫌疑人设定一定的条件,以所附条件成就与否来决定检察机关起诉与否的一项制度。关键问题是检察机关以完成何种附加条件来最终决定不起诉,即犯罪嫌疑人应当履行何种义务,起到惩戒、警戒、教育和改造的目的。因此,条件选择是否恰当,是否有对犯罪有针对性,将直接决定最终目的的实现。

  笔者认为,能否正确设定条件,关键是要分清犯罪嫌疑人的犯罪原因、犯罪侵害的主要法益、需要纠正的主要行为等等,以使设定条件更具针对性。且设定的条件要做到三个有利于:一是有利于被附条件不起诉人的教育改造。所附条件不能太难,也不能太过容易实现,以能够让被附条件不起诉人感受到社会对其行为的否定评价,以调动其改造的积极性,使其弃恶从善,或者是能够使其通过履行义务改正陋习,避免再次犯罪为宜。二是有利于被害人权益的维护。由于被害人是刑事诉讼中应该重点保护的个体,尤其是犯罪造成被害人一定的经济损失和身体损伤的案件,在条件设定时,要重点考虑如何使被害人得到赔偿,争取得到被害人谅解,化解矛盾。三是有利于维护社会公共利益。由于附条件不起诉是有罪不起诉,因此社会公共利益应该是检察官作出附条件不起诉的重要基础和依据。在设定条件时,要重点考虑如何通过设定条件纠正被附条件不起诉人的人身危险性和社会危险性,促使被害人与被附条件不起诉人和解,从根源上化解矛盾,修补被破坏的社会关系。

  对于具体的条件设定,笔者认为应该分为必要条件和选择条件。

  (一)必要条件

  必要条件是每个附条件不起诉决定必须设定的条件。刑事诉讼法第272条第3款规定:“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守下列规定:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育。”笔者认为,这四条是刑诉法对附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人设定的需要遵守的法定条件。从规定的内容看,此类法定条件是为了更好地约束和矫正被附条件不起诉人的行为,促使其更好地改造,因而是每个附条件不起诉案件都要设定的。

  (二)选择条件