定作人选任不当与承揽人过错构成共同侵权应连带赔偿
——郑州市中级法院判决河南世纪正扬广告有限公司与王明长、冯立功人身损害赔偿上诉案
戚 谦 [1]
【裁判要旨】
定作人明知承揽人没有从业资格而选任，具有明显过错。承揽人在执行承揽活动中未采取必要的安全措施即让雇员实施高空作业，致使雇员受伤。该事故的发生，定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
【案情】
2008年7月，河南世纪正扬广告有限公司（下称“广告公司”）员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者为孙朋飞，系个体工商户）的名义与冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，正扬公司认可是本单位与冯立功所签。该订单约定冯立功为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21、23日正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。
2008年7月19日，王明长受冯立功雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，从约2米高的石棉瓦上跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
王明长和冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要；在安装施工现场没有安全防护措施。
王明长诉至法院，要求广告公司、冯立功连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费及检查费、交通费等共计171328.69元。
【裁判】
郑州市金水区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。冯立功雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王明长到高空施工，造成王明长不小心从上面掉下摔伤，冯立功作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王明长在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王明长作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙朋飞，因其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。
一审判决：冯立功赔偿王明长医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。
判决后，河南世纪正扬广告有限公司不服，提出上诉称，其已采取必要的安全防护措施，仅存在一般过失，应当承担与其过错程度相当的过错责任。一审判决其与冯立功承担连带责任，责任没有按比例进行划分，不符合法律规定。
郑州市中级人民法院经审理认为，本案中，定作人正扬公司明知承揽人冯立功没有从业资格而选任，具有明显过错。同时，承揽人冯立功在执行承揽活动中未采取必要的安全措施，即让雇佣的王明长实施高空作业，致其受伤。该事故的发生，不仅定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。正扬公司主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，不予支持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、定作人选任有过失，应与承揽人承担连带赔偿责任。
“承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条和本解释的规定，承担连带赔偿责任。”并且还明确指出：“3、应当注意，该条规定中‘定作人承担相应的赔偿责任’，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。”也即是说，不论何种情形，定作人均应承担连带责任。[2]
同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
本案中，定作人正扬公司承认“双方合作很多次，并不知道冯立功有没有施工方面的资质，也没有让其出示过，每次都是大包给冯立功”。其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“相应责任”当然包括部分责任和全部责任。
承揽人冯立功和雇佣的王明长都不具备相应资质；在安装广告牌射灯过程中，承揽人没有采取必要的安全措施，却让雇工王明长实施高空作业。
因此，本案中的定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
二、定作人和承揽人均具重大过失，不适用“过失相抵”原则，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。
《民法通则》第一百三十条的规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。通常认为，该条规定了“过失相抵”原则。其适用限制：（1）在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，侵害人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的受害人的过失，限于重大过失。（2）在加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。
所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，非可转嫁于他人，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且被扩展适用到无过错责任领域。在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任限于受害人主观上重大过失。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。此为“过失相抵”原则的适用范围和限制性规定。其能否适用，还要看受害人是否具有重大过失，如果受害人仅仅是一般过失，则不能适用之。在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。
在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。
本案中，定作人广告公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，亦属重大过失。王明长直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有部分过错，也仅仅是一般过失，尚无证据证明王明长有类似故意的重大过失，受害人的一般性过失不是减轻加害人责任的理由。因此，本案不能适用“过失相抵”原则，王明长不应承担任何责任。一审判决以“原告作为一二完全民事行为能力人，其在安装射灯时没尽到注意安全义务，造成其摔伤，也应承担相应责任”为由，使受害人王明长承担10%责任，值得商榷。
另外，需要说明的是，定作人的过错责任承担后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权。
最高人民法院关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）
最高人民法院
最高人民法院关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）
2000年02月04日
二○○○年一月十一日
为切实保障赔偿请求人依法申请国家赔偿的权利，规范刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件（以下简称赔偿案件）的立案工作，根据《中华人民共和国国家赔偿法》及有关法律，制定本规定。
第一条 赔偿案件的立案工作应便于人民法院或者人民法院赔偿委员会正确及时审理案件。
第二条 人民法院、人民法院赔偿委员会对赔偿请求人提出的赔偿申请依法进行审查，符合立案条件的应当立案。
第三条 赔偿请求人向人民法院、人民法院赔偿委员会提出赔偿申请的，赔偿义务机关的司法侵权行为应当先经依法确认。
第四条 本级人民法院作为赔偿义务机关的赔偿案件的立案工作由该法院的立案机构负责。
第五条 本级人民法院作为赔偿义务机关的赔偿案件的立案范围：
（一）对没有犯罪事实的人错误决定逮捕的；
（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
（三）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为、违法使用武器警械造成公民身体伤害或者死亡的；
（四）人民法院违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施造成损害的；
（五）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的；
（六）一审判决有罪，二审改判无罪的；
（七）人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。
第六条 人民法院收到当事人的赔偿申请后，应当依法进行审查，符合下列条件的，应予立案：
（一）赔偿请求人应当具备法律规定的主体资格；
（二）本院是赔偿义务机关；
（三）有具体的赔偿请求事项和事实根据；
（四）有依法确认的法律文书或者其他证明材料；
（五）符合法定的请求期间，因不可抗力或者其他障碍未能在法定期间行使请求权或者人民法院决定延长期间的除外。
第七条 依法应当由人民法院赔偿委员会作出决定的赔偿案件的立案工作由赔偿委员会办公室负责。
第八条 人民法院赔偿委员会受理的赔偿案件的立案范围：
（一）因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，侦查机关对犯罪嫌疑人解除刑事拘留或者检察机关不批准逮捕，或者侦查机关撤销案件，决定予以释放的；
（二）因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，检察机关作出撤销拘留决定、不批准逮捕决定、撤销逮捕决定、撤销案件决定、不起诉决定的；
（三）因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，人民法院撤销逮捕决定的；
（四）人民法院一审判决无罪并已发生法律效力的，二审判决无罪的，依照审判监督程序再审改判无罪已发生法律效力的；
（五）侦查、检察、审判、监狱管理机关及其工作人员实施国家赔偿法第十五条第（四）项、第（五）项规定的行为，责任人员被依法追究刑事责任或者给予其他处分的；
（六）实施了国家赔偿法第十六条规定行为，已依法纠正的；
（七）人民法院撤销原错误司法拘留、罚款决定的；
（八）人民法院撤销原错误拘传的；
（九）人民法院撤销原错误财产保全裁定的；
（十）人民法院错误执行判决、裁定及其他生效法律文书，已依法纠正的；
（十一）上一级人民法院经复议，撤销下级人民法院原错误的强制措施、保全措施、执行裁定、决定的；
（十二）侦查、检察、审判、监狱管理机关依法对违法侵权行为加以纠正的其他情形。
第九条 人民法院赔偿委员会收到赔偿申请后，应当依法进行审查，符合下列条件的，应予立案：
（一）赔偿请求人具备法律规定的主体资格；
（二）赔偿义务机关是行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关；
（三）有具体的赔偿请求事项和事实根据；
（四）有依法确认的法律文书或者其他证明材料；
（五）符合法定的请求期间，因不可抗力或者其他障碍未能在法定期间行使请求权或者人民法院赔偿委员会决定延长期间的除外；
（六）赔偿义务机关是侦查、检察、监狱管理机关的，作出赔偿决定后或者逾期未作赔偿决定，赔偿请求人申请复议，经复议仍不服或者复议机关逾期未作复议决定的；赔偿义务机关是人民法院的，作出赔偿决定后，赔偿请求人不服的，或者人民法院逾期未作赔偿决定的；
（七）符合国家赔偿法及有关司法解释对国家赔偿法溯及力的规定。
第十条 人民法院、人民法院赔偿委员会从收到赔偿申请之日起，应当在七日内决定立案或者不予受理。
第十一条 审查立案时，发现缺少有关证明材料的，应当通知赔偿请求人予以补充。收到赔偿申请的时间，从有关证明材料补充齐全后起算。
第十二条 决定立案的，应当编立案号，填写立案登记表，向赔偿请求人发出受理案件通知书。
人民法院赔偿委员会决定立案的，还应当向赔偿义务机关、复议机关发出受理案件通知书，并送达赔偿申请书副本。
第十三条 人民法院决定立案的，立案机构应当在二日内将案件移送相关部门，并办理移交手续，注明移交日期。经审查决定立案的登记日期为立案日期。
第十四条 对经审查不符合立案条件的，应当制作不予受理案件通知书。
第十五条 上级人民法院赔偿委员会对下级人民法院、下级人民法院赔偿委员会的赔偿案件立案工作进行监督和指导。
第十六条 对经审查不应由人民法院或者人民法院赔偿委员会受理的，应当告知赔偿请求人向有关机关申请赔偿。
