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关于印发《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 16:10:00  浏览:9760   来源:法律资料网
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关于印发《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》的通知

科学技术部


关于印发《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》的通知

(科学技术部,2001/03/30)


各省、自治区、直辖市、计划单列市、副省级市科技厅(科委),国务院各部委、各直属机构,中国科学院、中国工程院、中国科协,新疆生产建设兵团,各有关单位:

为贯彻落实《中共中央、国务院关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》精神,进一步加强技术创新活动中与科技有关的知识产权保护和管理工作,推动科研机构和高新技术企业提高知识产权保护意识和管理水平,完善我国科技计划、成果管理等各项科技管理工作中的知识产权内涵,现将《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》印发给你们,请认真贯彻执行。对于在执行过程中出现的问题,请及时与我部联系。



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关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见



为贯彻落实中共中央、国务院《关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》精神,进一步加强技术创新活动中与科技有关的知识产权保护和管理工作,推动科研机构和高新技术企业提高知识产权保护意识和管理水平,完善我国科技计划、成果管理等各项科技管理工作中的知识产权内涵,正确处理科技成果转化工作涉及到的知识产权问题,特提出以下意见。

一、加强与科技有关的知识产权保护和管理,是促进科研机构和高新技术企业进行体制创新和技术创新的主要途径和重要保证。

1.充分认识知识产权制度的重要性,把加强与科技有关的知识产权保护和管理工作提升到促进体制创新和技术创新、增强科技持续创新能力的重要地位。知识产权制度是国家以法定程序和条件授予智力成果完成人在一定期间内拥有一定的独占权,并以法律手段保障这一权利不受侵犯的法律制度。知识产权制度通过对智力成果完成人民事权利的保护,体现了国家发展科技、鼓励创新、促进产业发展、保持国家竞争力的政策意志和战略目标。随着当代科学技术日新月异,高新技术及其产业迅猛发展,以及世界范围内的经济竞争呈现信息化、知识化和全球化趋势的深刻变化,知识产权制度作为保护智力劳动成果的一项重要法律制度,在国家经济、社会发展和科技进步中的战略地位进一步增强,成为国家技术创新体系的重要组成部分,发挥着激励创新、规范竞争、调整利益的重要作用。

近年来,我国的知识产权立法和执法工作不断加强和完善,良好的知识产权法治环境和秩序,对推动我国科技进步和技术创新起到了积极作用。但由于我国建立知识产权制度的时间不长,全社会的知识产权意识还比较薄弱,尤其是许多科研机构和高新技术企业对知识产权的重要性还缺乏足够的认识,也不善于运用必要的知识产权保护策略和管理手段;科技计划、科技成果等科技管理工作中还缺少知识产权内涵;科技成果转化中各种知识产权纠纷还不断发生,等等。这些问题严重影响了科技创新机制的形成和良性运转。

在当前形势下,加强与科技有关的知识产权保护和管理,以提高我国知识产权的总量和质量,既是增强我国科技持续创新能力,解决技术创新源头问题的迫切要求,也是科研机构和高新技术企业在我国加入世界贸易组织后,应对国际竞争,变压力为动力的必然选择。各级科技行政管理部门要充分认识到知识产权制度在激励技术创新,保持科研机构和高新技术企业科技、经济竞争优势方面的至关重要性,采取积极措施和有效政策,强化与科技有关的知识产权保护和管理工作,并把这一工作纳入到科技计划管理、科技成果管理、科技成果转化及其产业化和科技体制改革的各个环节中去,引导科研机构和高新技术企业提高与科技有关的知识产权保护意识,提高知识产权管理水平,建立和完善相应的知识产权管理制度,全面运用知识产权政策,正确调整科研开发、成果转化及产业化过程中的国家、单位和个人利益,实现知识的资本化,在技术创新和市场竞争中体现知识产权的经济价值,保障智力劳动及其成果价值的市场化实现。

2.明确指导思想,突出工作重点,加强与科技有关的知识产权保护和管理的政策指导和宏观战略研究。当前,加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的指导思想,应当是紧紧围绕增强科技持续创新能力,加强技术创新,发展高科技,实现产业化的方针,充分发挥知识产权制度在规范科技管理,调节利益关系,激励和保障技术创新方面的重要功能和作用,深化科研机构和高新技术企业体制创新和技术创新的内涵;充分运用知识产权制度,以增加我国知识产权总量、提高原创性知识产权质量为目的,扶持和保护具有自主知识产权的高新技术产业的形成和发展,加速科技成果转化及其产业化,提升国家创新能力和综合竞争力。

各级科技行政管理部门要围绕当前科技发展的政策方向和重大课题,突出重点,研究相应的知识产权管理和保护对策,提出综合性的、全局性的知识产权战略研究报告。要在宏观上和战略上加强各相关高新技术领域知识产权的态势研究,掌握和了解国外及其他地区在相关专业技术领域的知识产权状况,积极应对,寻找突破。要通过知识产权宏观战略研究,准确确定“有所为”的技术发展领域,并采取有效的倾斜政策,增加研究开发与产业化经费的投入,指导高新技术产业及产品结构调整,形成具有原创性的自主知识产权群,提高高新技术产业竞争的控制能力,并通过有效的知识产权管理和保护,提升技术创新在科技、经济竞争中的实际效益。各级科技行政管理部门要采取积极有效的行政、经济措施,鼓励和支持科研机构和高新技术企业申请专利、注册商标、登记计算机软件版权以及申请植物新品种保护,依法取得知识产权,确保我国知识产权总量特别是原创性发明专利申请量的增加,扩大技术创新的科技储备。

二、加强与科技有关的知识产权保护和管理工作,是科技管理体制创新的重要内容和主要目标之一。

1.调整科技成果的知识产权归属政策,激励科研机构、高新技术企业和广大科技人员积极参与技术创新活动。目前,国家财政科技投入仍是我国研究与开发投入的主要渠道,由此形成的科技成果仍是我国科技成果的主要来源之一,因此,应当贯彻尊重知识、尊重人才、保证公平、提高效率的原则,在保证重大国家利益、国家安全和社会公共利益的基础上,以加速科技成果转化和激励创新为目的,鼓励知识作为生产要素参与分配,充分保障科技计划项目承担单位和科技人员的技术权益和经济利益。

科技成果的知识产权归属政策是调整科研开发和成果转化中各方当事人技术、经济利益关系的重要杠杆。要逐步调整科技成果的知识产权归属政策,除以保证重大国家利益、国家安全和社会公共利益为目的,并由科技计划项目主管部门与承担单位在合同中明确约定外,执行国家科技计划项目所形成科技成果的知识产权,可以由承担单位所有。执行国家科技计划项目所产生的发明权、发现权及其他科技成果权等精神权利,属于对项目单独或者共同作出创造性贡献的科技人员。承担单位应当依法落实并保障科技成果完成人员取得相应的经济利益。承担单位应当建立和完善科技成果的知识产权管理制度及相应的转化制度,应对其所有的科技计划项目研究成果采取必要措施,依法申请相关知识产权并加以管理和保护,对侵犯其知识产权的违法行为,有责任寻求法律手段予以制止。对于承担单位无正当理由不采取或者不适当采取知识产权保护措施,以及无正当理由在一定期限内确能转化而不转化应用科技计划项目研究成果的,科技计划项目的行政主管部门可以依法另行决定相关研究成果的知识产权归属,并以完成成果的科技人员为优先受让人。

2.改革科技计划管理体制,把知识产权管理纳入科技计划管理工作的全过程。各级科技行政管理部门要结合科技规划、重大专项、专题、课题的立项和进展,制定相应的知识产权战略,进行必要的知识产权状况分析和评估。要充分运用知识产权信息资源,选准高起点,突破国外专利封锁,选择最优化的技术开发及产业化路线,避免低水平重复研究。要从知识产权管理入手,提升科技计划立项的质量和科研目标的准确性。科技计划项目立项应当以独立的知识产权中介服务机构提供该项目技术领域的知识产权状况评估报告为基础,并在项目研究与开发过程中,及时进行知识产权信息分析。要结合研究与开发的具体情况,适时适当的选择知识产权保护方式,使科技成果及时形成知识产权。科技行政管理部门可以根据科技计划项目的具体情况,单列资金,用于补助承担单位取得相关知识产权的申请费用和维持费用;对于有国际市场前景的,可以补助承担单位用于取得外国相关知识产权的申请费用和维持费用。知识产权保护和管理制度完善与否,应当成为各级科技行政管理部门确定申报或者投标科技计划项目承担单位的资格指标之一。

3.改革科技成果管理和鉴定制度,将知识产权管理纳入科技成果管理体系,提升科技成果的法律内涵和市场外延。要逐步实行科技成果鉴定的社会化和市场化,大幅度减少行政主管部门组织的科技成果鉴定。科技行政管理部门及其他科技成果鉴定机构组织科技成果鉴定之前,应当要求科技成果完成者提交完整准确的知识产权报告;对于需要申请专利的,应当要求当事人及时申请专利后再行组织鉴定。

4.增加各项科技管理工作的知识产权内涵,将知识产权拥有量及其保护和管理制度建设状况作为高新技术企业资格认定、科技人员职称评定、科技奖励评审等项工作的重要指标。各级科技行政管理部门要将拥有知识产权的数量、质量及其保护与管理制度完善与否,作为高新技术企业认定、高技术产品评审、中小企业技术创新基金申请等的重要资格指标和条件。要改变科技奖励以及科技人员职称、职务评定中重视论文发表数量、轻视知识产权的传统观念和模式,将形成并拥有知识产权的数量及其质量作为评定科研机构、高新技术企业和科技人员科研贡献及能力的重要指标之一。同时,在全国范围内开展的科教兴市(县)活动中,要将知识产权保护和管理工作列入各地方、各部门科技管理工作的重要内容,逐步推行知识产权考核指标体系,并将相关知识产权保护和管理制度建设完备与否、管理水平高低,作为地方党政领导目标责任制和干部考核、晋升的重要内容。

三、加强与科技有关的知识产权管理制度建设,提高科研机构和高新技术企业创造、保护和管理知识产权的能力和水平。

1.进一步提高科研机构和高新技术企业的知识产权保护意识和管理水平。创新是知识产权的源泉,知识产权是创新的动力。知识产权制度是科研机构和高新技术企业提高科技、经济竞争实力的法律武器,是增强科技持续创新能力,实现技术创新的重要保障。科研机构和高新技术企业应当增强知识产权保护和管理的自觉性、主动性和紧迫性,要深刻认识知识产权作为无形资产和经济、技术竞争武器的重要价值及其在开拓、占领国内外市场,保持竞争优势和发展后劲方面的积极作用,要从创新战略和经营方略的高度上重视知识产权管理,把知识产权的形成和使用纳入本单位研究与开发、成果转化、生产经营和资源管理的各项工作之中并形成相应的管理制度。利用知识产权信息制定正确的技术创新战略,确定研究方向和技术路线,提高技术研究与开发的起点、水平、质量和效益,避免重复研究或发生不必要的侵权纠纷。

科研机构和高新技术企业应当逐步形成通过掌握和应用自主知识产权,提高市场竞争能力,保持市场竞争优势,并不断创新,进一步形成并取得新的知识产权的良性发展机制。科研机构要完善科研管理制度,改变由课题组和项目完成人提出知识产权申请并承担相关费用的简单做法,主动对其内部科研组织提出知识产权方面的任务和要求,并承担相关申请和维持费用,将知识产权做为本单位的无形资产予以重视并统一管理。科研机构和高新技术企业要克服在知识产权保护和管理方面对政府的过度依赖心理,提高自我保护意识,增强对知识产权法律保护的信心。

各级科技行政管理部门要主动引导、帮助和支持科研机构和高新技术企业建立知识产权管理制度,并把这一工作纳入重要议事日程。要对拥有自主知识产权特别是原创性发明专利的科研机构和高新技术企业实行有效的支持政策,在计划安排和经费投入上对原创性自主知识产权的转化和实施予以重点倾斜。各国家级高新技术产业开发区管理机构及其创业服务机构也应当对园区内高新技术企业的知识产权保护和管理状况进行监控,随时掌握相关信息和动态,不断提高高新技术企业的知识产权开发能力。

要继续开展科研机构和高新技术企业的知识产权保护试点工作,并以推动技术创新和体制创新为目标,丰富试点内涵,提高试点质量。科学技术部将分批选择若干国家高新技术产业开发区、大学科技园及高新技术企业,进行知识产权管理制度和环境建设的试点推动工作,按照“试点先行、逐步深入、以点带面、指导全局”的工作原则,帮助和指导国家高新技术产业开发区及区内高新技术企业建立与科技有关的知识产权管理制度。通过建章立制、培训教育、战略指导、业务交流、专项服务等工作,摸索出有助于科研机构和高新技术企业建立与科技有关的知识产权管理模式及配套的规章制度,并逐步交流推广。

2.加强科技人员流动中知识产权特别是技术秘密的保护和管理工作,实现在社会主义市场经济体制下科技人才和技术资源的优化配置。科技人员流动是社会主义市场经济体制下劳动择业自由的体现,也是鼓励创业、创新,促进科研结构调整、人才分流,实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。要继续鼓励和支持科技人员以调离、辞职、离岗、兼职等方式创办、领办高新技术企业,充分发挥其作用。科技人员流动应当依法有序地进行。科技人员在流动中应当遵守国家法律、法规和本单位的各项管理制度,自觉维护国家和单位的合法权益。各级科技行政管理部门应当加强对科技人员流动的宏观管理和政策引导,支持正当合理的科技人员流动。

科研机构和高新技术企业应当对本单位的技术秘密予以严格界定,并采取相应的合法、有效的保密措施。单位未明确界定或未采取适当保密措施,或者有关技术信息的内容已经公开、能够从公开渠道直接得到的技术信息,科技人员有权自行使用。单位在对技术秘密予以界定并采取保密措施的同时,应当遵循公平、合理的原则,切实保障科技人员依法享有的获取相应报酬和奖励的权利。科技人员在流动活动中,可以利用自己在工作中积累和掌握的知识、经验和信息从事技术创新活动,但不得将原单位拥有的特定的技术秘密擅自提供给其他单位或个人,侵害原单位的技术权益。对于以流动为名,故意利诱他人披露相关技术秘密的单位和个人,应当依法追究法律责任。

3.采取有效措施鼓励知识和技术作为生产要素参与分配,切实保障职务技术成果完成人的技术权益和经济利益。要严格按照《合同法》、《专利法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律、法规的规定,界定职务技术成果和非职务技术成果的知识产权权属,尊重单位对职务技术成果的使用权、转让权和收益权。对于非本单位任务来源或本职工作任务,仅利用本单位物质技术条件所完成的技术成果,单位和研究人员之间可以以协商方式确定成果权属,协商不成的,研究人员在交付约定的物质技术条件使用费用后,可以依法享有该项技术成果的知识产权。

进一步贯彻落实知识和技术作为生产要素参与分配的政策,及时、充分地兑现国家法律、法规规定的各项奖励政策,切实保障科技人员创造性劳动的经济价值实现。各单位应当严格按照《促进科技成果转化法》和国务院办公厅转发的《关于促进科技成果转化的若干规定》要求,兑现相关的奖励措施,支付相关报酬。各级科技行政管理部门应当进行必要的监督检查。对于拒不支付职务技术成果完成人和在科技成果转化中做出突出贡献人员依法应得报酬的,职务技术成果完成人及相关人员有权通过法律手段予以追偿。

要积极探索和推广企业期权激励机制,依法保障技术成果完成人和在科技成果转化中做出突出贡献的其他人员获得与其创造性劳动价值相适应的股份,使高新技术企业在人力资源管理方面的激励机制与约束机制,通过完善知识产权管理得以有机的结合。

4.加强技术合同管理工作,切实保障技术提供方通过技术成果转让或者知识产权许可实施获得相应收益,加速科技成果转化。科研机构和高新技术企业转让科技成果,进行技术交易,应当严格按照《合同法》的有关规定,签订有关技术开发、转让、咨询、服务以及技术入股、联营、培训、中介等合同,并且应当在合同中明确约定有关知识产权归谁所有、如何使用以及由此产生的利益如何分配等事项。签订技术合同应当合法、公平、诚实信用、互利有偿,充分体现并保障技术商品价值的实现,有利于科技进步,加速科技成果的转化、应用和推广。任何一方不得通过技术合同非法垄断技术,妨碍技术进步或者侵害他人技术权益。要通过技术合同中知识产权归属与利益分享的合理约定,进一步加强产学研结合,提升科技成果转化能力和实际效果。

要保障技术交易的各方当事人通过科技成果的转化实施,分享科技进步的利益。技术合同的各方当事人应当严格履行合同约定的权利和义务,提升履行技术合同的效益和水平。受让技术成果的当事人应当严格按照技术合同的约定支付技术使用费和报酬,不得随意拖欠、拒付。约定提成支付的,应当切实保证提成基数的真实、准确。出让技术成果的当事人应当保证知识产权的真实性和有效性以及技术成果的实用性和完整性,保证技术咨询和服务的质量,不得有意提供虚假技术或者故意隐瞒技术成果瑕疵。

各级科技行政管理部门应当通过技术合同的认定登记工作,加强对技术市场及技术交易活动的管理,切实保证技术合同认定登记质量,并与财政、税务部门密切配合,保障国家有关技术交易财税优惠政策的实现。

四、加强与科技有关的知识产权中介服务组织建设,提高与科技有关的知识产权保护和管理的社会化服务水平。

1.支持知识产权中介服务机构的建设,努力为科研机构和高新技术企业提供优质高效的知识产权服务。专利、商标、版权、植物新品种等知识产权代理服务机构、律师事务所、资产评估机构、技术交易中介服务机构及科技成果评估和鉴定机构等社会化中介服务机构,是我国技术创新体系中社会化服务组织建设的重要组成部分。要进一步支持这些机构的发展,使之按照市场需求,强化其中介服务的功能和作用,积极面向科研机构和高新技术企业及广大科技人员,开展多种形式的知识产权中介服务,不断提高知识产权中介服务的质量和水平。各级科技行政管理部门可以主动指定或委托这些知识产权中介服务机构进行相关的知识产权中介服务业务,使之既是科研机构和高新技术企业完善与科技有关的知识产权保护与管理制度的重要社会支撑力量,又成为科技行政管理部门有效开展与科技有关的知识产权保护和管理工作的有力助手。

2.推动科研机构和高新技术企业知识产权自我保护和管理的社会组织建设。要支持和鼓励高新技术各领域、高新技术产业开发区及高新技术企业、科研机构等自发组建各类知识产权保护的自律性和维权性社会组织,发挥其在保护和管理知识产权方面的集体运作功能,建立自我教育、自我保护、自我约束、自我发展的机制,形成专业性或区域性知识产权保护组织,自发开展相关技术领域的知识产权战略研究,积极向有关行政主管部门和司法机关提供政策咨询和建议,协助和指导会员单位建立和完善知识产权的内部管理制度,提高自我保护和管理能力,监控知识产权保护状况,协调会员单位之间的知识产权纠纷,建立知识产权公平竞争的市场规则,逐步提高我国与科技有关的知识产权保护的社会化管理和服务水平。

五、深入普法,加大执法力度,坚决查处和制裁科技成果转化中的各种知识产权侵权行为。

1.切实抓好知识产权宣传普及工作,提高科研机构和高新技术企业及科技人员的知识产权法律意识。各级科技行政管理部门要面向科研机构、高新技术企业和科技人员,大力宣传和普及知识产权知识,要针对不同对象和层次,以普及教育、专业培养、业务交流等多种方式深入、持久、扎实地抓紧抓好。特别要注重指导和帮助科研机构和高新技术企业培养和建立一支业务能力强、素质好的知识产权专业骨干队伍,充实科研机构和高新技术企业的知识产权管理和保护力量。

2.积极加强与司法机关和知识产权行政执法机关的密切配合,共同营造有利于科技进步的知识产权法治环境。各级科技行政管理部门应当积极支持和协助司法机关和知识产权行政执法机关对知识产权侵权案件的依法审理和查处,保障各类知识产权案件得到公正、及时的处理,制裁各类侵犯知识产权的行为,切实维护科研机构、高新技术企业和科技人员的合法权益。要努力为司法审判和行政执法提供技术支持和帮助,并可接受其委托,组织或者指定有关专业机构和专家就有关知识产权纠纷中的专业技术性问题进行鉴定和评估,提供技术咨询。各级科技行政管理部门应当依法维护和支持科研机构和高新技术企业以及科技人员与科技有关的知识产权合法权益,主动热情地为他们排忧解难。科研机构和高新技术企业在科研开发和成果转化的各项活动中也应当自觉尊重他人的知识产权,在不侵犯他人知识产权的前提下,勇于并善于运用法律武器,依法维护自身的知识产权合法权益,打击各种知识产权侵权行为,依法保持自己的技术竞争优势。

六、加强国际科技合作与交流中的知识产权保护和管理,切实保护合作各方的知识产权权益,促进对外开放,优化投资环境。

保护知识产权既是我国经济发展和科技创新的内在需求,也是对外开放,优化投资环境,参与国际竞争的必然选择。我国即将加入世界贸易组织,经济、科技等领域将面临更大的挑战和竞争。要切实履行我国加入和缔结的国际科技合作协定中有关知识产权的权利和义务,加强国际科技交流与合作中的知识产权保护和管理。要坚持按照平等互利的原则,妥善处理国际科技交流与合作方面的知识产权关系,公平合理地解决对外科技合作中出现的知识产权纠纷,对外国投资者、合作者的知识产权提供有效保护。要指导我国科研机构和高新技术企业等单位在合作研究开发、合办研究开发机构、人才与信息交流、科技考察、学术会议、科技展览、技术贸易等各类科技合作交流活动中,对科技成果的权属与分享及保护等做出合理安排。要采取有效措施,维护我国高新技术企业在境外的合法权益,帮助我国高新技术企业有效运用知识产权武器,积极参与国际市场竞争,并在激烈的竞争中争取优势、维护优势、发展优势。



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国家土地管理局政策法规司关于对《〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉有关条款的请示》的答复

国土局政策法规司


国家土地管理局政策法规司关于对《〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉有关条款的请示》的答复
1991年8月21日,国家土地管理局政策法规司

宁夏回族自治区土地管理局:
你局八月十九日送来的《关于请求答复〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉有关条款的请示》收悉。经研究,答复如下:
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条第二款关于“市、县、城、建制镇、工矿区范围”的规定应作“行政区范围”理解。

附:宁夏回族自治区土地管理局关于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关条款的请示
(1991年8月14日)
我们在学习贯彻《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中,对第二条第二款关于“前款所城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工故区范围内属于全民所有的土地”理解发生分歧,一种意见信为本条款是指行政区范围,另一种意见认为是指规划区范围,还有一种意见认为是指建成区范围。究竟如何理解,请予解释。


内容摘要:私力救济自古以来便为一种常见的实效救济形式,而当其以服务形式出现之时由于可能引起社会不良反映而被禁止。这种禁止在现今,无论是于庞大市场需求,还是于被救济主体急迫的需要而言,及其他种种原因,其合理性都已在很大的范围内遭到置疑。私力救济的存在具有正当性,其不可以因为某种不良现象而被遏制,并且在法制的引领下,其应当能够为法制社会相容。
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引 言
上世纪80年代末90年代初,随着中国经济体制的转轨,一些新事物悄然而生,其中便有提供私力救济的服务机构其也通常被称为民间调查或私人调查。
中国早期的私人调查机构中,从业人员多为警察,律师,侦察兵及其他的一些司法机关的离退休人员,他们接受过侦察方面的专业训练,法律道德素质也普遍较高。尚能为法制社会所接受。随后由于利益的诱惑,很多未经过专门训练的人也加入了私人侦探的行列。就我国目前状况而言,真正在工商局注册营业的且严格按照工商营业执照上的营业范围严格营业的调查公司虽然存在,但为数甚少。由于不存在相应的规章制度,此类机构显得杂乱无章。更有甚者在调查过程中手段过激,违法取证,侵犯公民隐私,利用获取的证据对当事人敲诈勒索,甚至非法限制、剥夺公民的人身自由等现象不断涌现,使得整个行业出现了混乱。虽然公安部于1993年9月7日颁布了《关于禁止开办“私人侦探所”性质的民间机构的通知》的行政命令,但是并没有解决此机构的混乱状况,相反,由于未得到适当的规范,使得此类机构畸形发展。

一、私力救济之概述

私力救济:指当事人认定其权利遭受侵害之时,在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量,解决纠纷,包括强制和交涉。
对于现代社会的私力救济存在形式种类,笔者将之分为两种形式,即包括非盈利性质和盈利性质。
首先是非盈利性质的私力救济形式,其主要是指类如自助行为、自救行为及占有人的私力救济[1]和来自第三人的非盈利性质的救济的救济形式,这些救济形式出现的原因是由于自己的某种权利形式遭到了侵害或是其他人纯道义上的帮助,比起另一种救济形式而言,其弊端几乎为零,而且对于社会风气及治安等方面都有很大的益处,因此其不但不会为国家所禁止,而且会被社会所推崇。
盈利性质的私立救济形式或者可直接将其称为私力救济的服务行业,就其服务发生于原权利的先后又可以分为两种,第一类是发生于原权利遭到侵害之前,其服务目的在于保持受保护人权利受保护项的原有状态,使其免于受第三者的侵害,权利人与提供私力救济单位的法定权利与义务以合同形式出现,以合同明确双方当事人的责任与义务。若权利人的被保护项权利受到了实质侵害,那么提供救济的单位则要按照协议提供相应的赔偿,虽然此类服务行业也存在私力救济普遍存在的两面性,也经常性的诱发一些纠纷甚至是暴力事件,但在庞大的总数面前比例就很低了,故国家采取的是利用相关政策和法律对其进行管理的态度。其代表行业有保险公司、物业管理公司等。而第二类则是发生于原权利被侵害之后其服务的目的旨在权利人的原权利或者挽回和减免权利人的损失。由于其可能引发的暴力与侵权的事件比较频繁,对于社会秩序造成威胁。并且有人对于其职能发生疑议,认为其职能代替了部分公力救济机关的职能,对国家司法机关的执法严肃性构成了威胁。因此,对于私力救济存在的正当性问题就集中在以服务形式出现的私力救济是否正当。

二、私力救济存之的正当性

法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系而存在。法律无论其内容抑或是目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存立之基础。 法律存在之目的,在于更好的维系人们之间的关系,为人们的正当需要而服务,而当其无法达到此职能或者甚至干涉到人们的正当需要时,就应当被排除在法律之外,这还包括一系列的政策,命令,法律乃是握权在手的人们和群体为了自身利益而制定的。“我断言,法律不外乎对强者有利的东西。” 而对于现代法律而言,似乎不应当再如此了,其是属于一切纳税人的。
笔者以为,私力救济的正当性首先体现在其三种特性上;即补充性,过度性及盈利性。
(1)私力救济的补充性
法制社会发展至今日,各项法制建设迅速,包括法律法条的建立健全,执法队伍素质的提升与整改,以及民众法律意识和对法制社会的熟悉程度都有很大的提高,显示着社会法制话道路之趋势,不容变更。因此世人对于法制化建设也投入了较大的关注,而对于私力救济形式存在之合法性探讨认为已无必要,甚至有人怀疑私力救济机构之存在会挑战公力救济机关的严肃性和权威,笔者认为虽然私力救济是公力救济的前身,但是现今私力救济存在之原因全因公力救济而起,正是因为公力救济机关无法同广泛的救济需求同步发展,其无暇顾及之处,惟由私力救济来承担。所以,私力救济最主要的补充性首先就是对于公力救济而言的。其主要体现在三个方面,包括职能补充,成本补充及心理补充。
① 职能上的补充主要体现在诉讼过程中根据我国有关诉讼法的规定,像一般的民事纠纷类或者刑事自诉案件是由原被告私人举证的,也就是说每一位参加诉讼的当事人都可能成为举证人。要想维护自己的权利,让别人放弃或是停止对自己的侵害,在法庭上只有拿出事实来,靠证据说话,然而证据和事实都是靠收集的,而这种收集是某种能力,这个能力包括很多方面,而专业的技术和知识往往是必不可少的,以及其他一些物质上的因素。但是不是每一位参加诉讼的当事人都具备这种能力的。有时当事人自己可能欠缺某方面的能力,或是财力不够,或是时间有限,或是其他的一些原因,必然要借助某第三者的能力来实现自己权利的恢复或是利益的补偿,以及解决相关的民事纠纷。然而在此时,扮演救济形式主角的公力救济机关是不可能提供任何服务的。对于这些人而言,私人侦探或许是留给他们最好的选择了,随着市场经济的不断发展,人与人之间的关系不断的复杂,对于快速的解决纠纷之需求也会不断的增加,私人侦探在民事诉讼中将扮演重要角色。
② 私力救济的存在,毋庸置疑将会大大的节省公力救济成本。公力救济机构作为国家部门,每年会有国家对其进行一定的财政支持,然而这种支持是有限的。特别是在目前的中国,处于社会主义的初级阶段,经济实力并非强大,有许多的经济项目亟需国家大量资金的投入,对于公力救济机构的投入就将极为有限,这从国家大量的征召保安人员便可知道,这项政策不仅是为了解决“4050”问题,完成就业,更主要的是目前之警力无法完全满足需要,而国家又不可能再提供更多的救济成本以供警力的增加。因此在一些并“不那么重要的岗位”上,就安排治安协管员来“协助”一下。毕竟,从国家财政支出的角度出发,一个治安协管员来的待遇要比一个正式的警员要低得多。私力救济的存在则可以在一定程度上减轻公力救济的压力,为其节省成本,使其将精力投入到更为需要的事件中去。
法之经济作用,在于其对社会经济关系和经济活动直接产生影响,其目的在于建立和维护一定的社会经济关系和经济秩序,促进社会发展及生产力的进步。 私力救济存在之后,促使社会救济成本的节省,救济资源的优化配置,同时促进了经济的发展。而禁令的出台恰巧阻碍了私力救济很好的完成起使命,违背了法律政策存在之原有目的。
③ 私力救济的心理补充,其实是对于民众而言的。然而正是由于私力救济对于公力救济职能的补充才产生了私力救济的心理补充。面对时不时暴出的大案要案,因为警力的明显不足,使得警方不得不把相对不足的警力投入到这些对于社会而言更为危害重大的案件中。而其他诸如失踪,打架之类的“小案子”自然会安排在其后,有的甚至不力了之。但是对于当事人而言,那就不是“小案子”了。民众在这种情况下,由于从小到达受到的教育,让他们把全部希望放到了相关的职能部门身上。当这种全权责任的寄托由于种种原因而破灭后,势必将产生一种不满情绪。这种不满情绪不但会导致民众对政府的信任度,满意度甚至是支持度的降低,而且当这种不满意情绪积压到一定程度时,必将爆发,而其发泄对象,有或是犯罪分子,那么其结果有可能是恶性暴力事件及其他的社会事件;又有或是发泄在在处理的职能部门身上,那可能导致的后果将是不堪设想的。但不管发泄在谁的身上,对于国家和社会的稳定和发展都是有百害而无一利的。
从法律的本源来说,法应当是理性的,古罗马思想家西塞罗;“法就是最高理性,并且他固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中……就是法。” 同时发亦是公意,“法是公意的宣告”。 法律本身应当为民服务,如果私人侦探的出现能够实现其目的,就应当进行积极的维护,而不是反其道行之。
私人侦探业的出现,虽然其是以盈利为目的,但由于其往往是站在受害者一边的,正好充当了一个“和事老”的角色。缓解了被救济主体的这种情绪,其应商业的方式很好的弥补了政府与民众之间的这道“感情裂缝”。
(2)私力救济的盈利性
私力救济的存在,其以盈利为目的,建立以提供救济性质服务的机构,承担相应的法律责任,作为一般的市场主体存在,不一非法经营为目的,不损害国家及第三者利益,其完全符合我国的市场准入标准,同时,大量的市场需求数据也给予了私力救济正当性有力的证明;
据报道,国家工商总局商务部统计,我国每年的经济合同为40亿份,履约率不足30%,每年因逃债造成的直接损失约1800亿元,每年外贸企业应收帐款的损失接近100亿。由于合同欺诈造成的直接损失也有55亿之巨。 如果这份数据无误的话,那么我国每年就有28亿份合同存在债务问题,因此而相加的损失之合有1955亿之多。28亿份问题合同,1955亿的经济损失,这对于救济机关而言,这是个多么庞大的市场啊,但这不是目前我国的公力裁判机关和执行机关所要面对的市场,而是他们面对不了的市场。私力救济的存在,虽然不能完全满足这一市场需求,但其也可以减缓损失如此之巨的现状。而且,私力救济机构不仅解决了一部分人的就业问题,同时因为私力救济机构本身是一种暴利行业,其还可以为国家带来大量的税收。
私力救济的盈利性其实并不能直接的证明私力救济的正当性,但其可以说明其以盈利为目的而存在是完全符合市场发展的需要的。虽然目前行内有因为谋取暴利而采取不法手段之行为,但是若使得私力救济存在于法律的监督与引导下,其还是可以提供救济服务的。
(3)私力救济的过度性
私力救济并不可能长期的存在,笔者以为伴随国家法制建设的迅速发展,公力救济机构及公民自身救济能力不断增强,仅就此两块已足以满足救济的需要,那么在那个时候也将不再存在救济市场的概念了,“要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡,法恰恰是这样的一个中道权衡”。 只有法可以真正的达到最终的正义目的,但是在目前,光靠公力救济还达不到这个目标笔者在次强调私力救济的过度性,其实是为了强调其“必经性”,公、私两种救济形态并存之时代,便好象向中国特殊的社会主义阶段一样,是走向社会主义的必经阶段。公力救济在目前之情况下无法担当起所有的救济责任,如果私力救济不作为的其最佳的补充搭档存在下去的话,那么将会违背社会发展之规律,其结果很可能是灾难性的。

其次,私力救济之正当性从法律原理角度讲也是说得通的;

①请求权对私力救济的支持
以权利之间的关系为标准,民事权利可分为原权利与救济权(因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权) 因此可见,请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。 “盖救济权系原权利之侵害而发生,故救济权每为原权利之变形,且多为请求权焉” 笔者以为法律存在之目的主要在于两项职能;维护社会之秩序,保护公民之权利。如果私力救济请求权属正当范围,那么此权利就应当受到保护。
笔者认为,救济权的请求权发生要件是原权利的侵害,与单纯意义上的请求有些不同。请求权的对象是单纯的义务人,只有当此义务人拒绝履行其义务,而权利人坚持其权利的履行的情况下,才可能产生救济权的请求权。具体过程是,首先,权利人要求特定义务人履行其应负义务,若义务人拒绝履行因先前的协定或是其他的行为而导致的义务的话,那么权利人的原权利的请求权则失效,而此时的特定义务人也就向侵权人转型(即法定其要负担某种责任)。此时,当事人可以第二次使用请求权,这里的请求权是指救济权的请求权。要求侵权人立即停止侵害,排除妨害引起的影响,并承担相关的民事责任和赔偿。笔者先前提到的作为所拥有的救济请求权其实当作请求救济权解,其是对受侵害者而言的,即受害者享有请求救济权或者说救济请求权。请求救济权;其实质是一种救济权,“请求”二字做动词解,是指公民拥有获得救济的权利。而救济请求权其实质是请求权,“救济”作名词解,即权利人有权要求救济,而其特定义务的形成形式当然有很多种。虽然说他们的具体权利性质不同,但是内容和最终的目的都是相一致的。而笔者在本文中的重点,私力救济,同公力救济、社会救济等救济形式相同,作为一种救济形式而存在,应当属于受害者救济请求权的对象之一。而前文中重点强调的救济权作为一种权利而存在,权利人当然有选择其权利实现形式的权利。“有关民事方面的开放性实质上是给予权利人救济手段的多样化的问题” 也就是说权利人行使私力救济请求权是完全正当的。此权利应受法律的保护。而为其服务的对象私力救济也应当在法律范围之内,否则,此权利是不可能被完整的实施的。民法学界对于未来民法典的体系及有关理论问题展开的讨论中,关于物权请求和侵权行为的立法设计问题,其争论的焦点是要不要建立新的请求权体系和新的民事责任体系。 魏振赢教授在《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》一文中说“民法典中不规定物权请求权,新的请求权是基于债权产生的请求权,即债权请求权”。随着社会的变迁,民事权益的不断发展变化,有关民事责任的形式规定也将随之变的多样化起来。那么,救济手段的多样化应当也是可以理解的,而私力救济作为重要的救济手段更是不可或缺的。
我国刑法上明文规定的允许私力救济的存在形式有自助救济、自救行为、正当防卫以及还有其他部分法律的有关允许私力救济形式存在的规定,但仅仅是这些是不够的。公民需要更为广泛的请求权,比如请求非公力机关的第三人为自己收集证据的权利和对于涉及自身的案件实施调查之类。这便是笔者在上文中论述的对于需要私力救济时的请求权。如果此类权利的存在得不到保护的话,中国公民的请求权体系将是极不完整的,深化一点,公民权利的实现将遭到极大的阻碍。而在现实中,由于没有私力救济的存在,公民私立救济请求权得不到很好的实施,这也导致了很多的公民权利至今尚未能得以实现。

② “调查权”对于私力救济的支持
民间调查,有一个更为时髦的称呼私人侦探。所谓私人侦探,是指采用专门知识和社会特殊技能为社会提供调查服务的行业。强大的社会需求为“私人侦探”业的提供了事实理论上的依据,已不用多说了,而其在法律依据上是否符合呢,笔者认为首先要搞清两个概念。一个是“侦查”,一个是“调查”,二者有本质的区别,不能混为一团,这也是“私人侦探”是否合法的问题上最大的争论点。对于“侦查权”法学家的解释是:国家赋予执法机关的带有强制性的一项权利,包括调查,调取,传唤,留置,拘留,逮捕,查封,冻结,搜查,扣押等一系列侦查手段含有不可抗力性,由特定机关和部门执行,代表国家意志。而“调查权”是指为了了解事实真相而开展的查错,搜集,取证的权利,不具强制性,是每个公民都享有的,而花钱雇侦探,笔者认为和雇律师差不多,都是代行权利罢了。警局的探长与我们平时所说的侦探是两个概念,一个是公职,一个则是对于一类善于刑侦的人员的美称。私人侦探也是一样,其称呼的由来主要是人们对于此行业充满了神秘感和对于其人员的尊敬,并不是说叫侦探就拥有了侦查权。那是对于此行业的误解,他们的经营范围只能是调查而非侦查。所以,若辖定好其行业范围,私力救济在法律上是能够站得住脚的。

三、私力救济之合法化道路
(1)仲裁制度的借鉴
仲裁作为是民事诉讼的补充,解决民商类的事务纠纷,意义巨大。他们是两种有着密切联系的争议解决机制。民事诉讼以国家强制力为后盾,对仲裁起着支持与监督作用,确保了仲裁程序价值的实现;仲裁也以其方式灵活、程序快捷、费用低廉等特点成为民事诉讼的重要补充。
私力救济服务机构的未来存在形式及合法地位,笔者以为,与仲裁机构有异曲同工之妙,虽然他们所补充的对象不同,但是其补充的形式及相关的位置、效用、地位关系几乎都是相同的。
因为私力救济服务机构并非是公力的职能部门,所以其所替代公力机关之处应当是一般的公民亦可为之却无法为的地方。如西欧或是美国那样让私人侦探介入刑事案件的调查在中国时机尚不成熟,特别是那些涉及到需要强制性或是暴力手段的案件,那样很有可能会导致私刑或是职权的滥用。毕竟,此类机构是以盈利为目的的。将此类机构限制在民事范围之内,暂时还是一种比较稳妥的做法。私力救济服务机构其职能体现的出现范围只能是以当事人的代理人身份出现。如果在其职能的范围内出现了对于强制力的需要,那也不能自行使用暴力,而是应当报请公力机关的协助。而此时公力机关也应当做好后盾的作用,给予适当的支持。其次,正如民事诉讼对于仲裁予以监督一样,公力机关亦要起到监督的作用,对于违规操作的私力机构依法取缔,如果出现违法现象更要严惩不贷。同时,私力机构要扮演好公力机关“配角”的角色,对于自己所掌握的一些线索要及时的向公力机关联系,不能仅为自己的利润而延迟了对案件完成的速度,更不能因为掌握一些线索而和当事人或是其他一些利害关系人讨价还价。当然,这一系列的问题涉及到行业规范及道德的制定,这需要国家和所有的私力机构的成员以及所有的支持他们的人的共同努力。
(2)对于律师制度的借鉴
诉讼代理人:以当事人的名义,经当事人授权或法律的规定而在一定范围内进行民事诉讼的诉讼参加人。