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贵州省建设工程施工招标投标实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 17:48:36  浏览:9386   来源:法律资料网
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贵州省建设工程施工招标投标实施办法

贵州省人民政府


贵州省建设工程施工招标投标实施办法
贵州省人民政府



第一条 根据《贵州省建设工程招标投标管理条例》(以下简称《条例》),制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内的建设工程施工招标、投标,必须按本办法执行。
扶贫建设工程应当实行招标、投标。
以工代赈建设工程是否实行招标、投标,由工程所在地县级以上人民政府决定。
第三条 县级以上人民政府建设行政主管部门应建立健全建设工程招标投标管理机构,综合管理招标、投标工作。
行业行政主管部门经省建设行政主管部门批准,可以设立建设工程招标投标管理机构,负责管理本行业除民用建筑和通用工业建筑外的专业建设工程招标、投标工作。
各级(含行业)建设工程招标投标管理机构(以下简称管理机构)在业务上接受省建设行政主管部门建设工程招标投标管理机构的指导和监督。
第四条 建设工程施工招标、投标,根据项目隶属关系、规模和投资数额,实行分级管理:
(一)省级管理机构管理下列项目:
1.中央各单位在省项目;
2.省级行政和省属企事业单位(含房地产开发)的项目。
(二)地、州(市)级管理机构管理下列项目:
1.地、州(市)级行政和地属企事业单位(含房地产开发)的项目;
2.上级管理机构委托管理的项目。
(三)县(市)级管理机构管理本行政区域内上述第(一)、(二)项规定之外的建设项目和上级管理机构委托管理的建设项目;
(四)除通用工业建筑、民用建筑外的专业建设工程的分级管理,由省级行业行政主管部门划定。
多方投资、合资、合作的建设项目,按其主投资方的隶属关系办理。
无主管部门的企业投资的建设项目,由办理该企业工商登记的工商行政管理部门的同级管理机构管理。
省、州(地、市)、县(市)三级管理的建设工程投资,依次分别少于50万元、30万元、20万元的,可不实行招标、投标。
第五条 建设单位按规定到有管辖权的建设行政主管部门办理建设项目登记手续后,方可按规定进行建设工程的施工招标、投标工作。
建设工程施工的招标、投标工作,由建设单位或其委托的代理单位组织。
第六条 建设单位进行建设工程招标,必须具备相应的资质条件。不具备条件的,建设单位应委托管理机构或具有相应资质的咨询、监理单位代理招标(上述单位,以下简称招标单位)。
建设单位和代理招标单位的招标资质,由省建设行政主管部门统一规定和审批。
第七条 建设工程招标,建设单位应事先向相应的管理机构提出招标申请,并提供下列主要材料:
(一)工程概况;
(二)项目立项及当年计划的批文;
(三)投资许可证;
(四)建设工程规划许可证;
(五)施工图及有关资料;
(六)招标单位或其代理单位的资质证件;
(七)建设资金已落实的有关证明文件。
管理机构应在收到招标申请书之日起7日内给予答复。
第八条 招标申请获得批准后,招标单位即可编制招标书。招标书包括下列主要内容:
(一)工程概况:包括工程名称、地址、面积、高度、结构类型、现场三通一平等情况;
(二)招标范围;
(三)地勘资料和施工图等设计文件;
(四)工程量及主要设备、材料清单;
(五)工期、质量要求及奖罚办法;
(六)发包方式、材料、设备的供应、计价原则、调价办法。对风险费、技术措施费根据工程情况提出具体要求;
(七)标价计算依据;
(八)工程款预付,进度款支付及结算办法;
(九)领取招标文件及资料所需交纳的投标保证金数额;
(十)设计修改,基础变更等影响工程造价的调整办法;
(十一)对投标单位资质及必须具备技术、设备等条件的要求;
(十二)对投标文件的具体要求;
(十三)合同主要条款;
(十四)现场踏勘、签疑、投标、开标、评标、定标等活动的时间和地点安排;
(十五)其他需要说明的问题。
第九条 招标书编制完毕,应连同有关招标文件一起报经相应的管理机构审查批准后,方能进行招标。
管理机构应在收到招标书及有关文件7日内作出审批决定。逾期未作出决定的,视为批准。
第十条 招标书一经发出,一般不予修改。如确需修改或补充,应在取得管理机构同意后,于投标截止日的7日前由招标单位将书面通知书送达投标单位,并抄报管理机构和有关部门。
第十一条 参加投标的单位,应向招标单位提出书面投标申请,并如实提供以下材料:
(一)出示企业资质证书和营业执照;
(二)企业简况;
(三)自有资金情况;
(四)技术管理人员和自有主要施工机械设备、周转材料情况;
(五)近期施工的主要工程情况。
第十二条 招标单位对投标单位的资质、能力等情况进行考察后,确定投标单位并发出邀请函。被邀请参加投标的单位不得少于三家。
投标单位领取招标文件时,应按招标文件成本费额交纳投标保证金。
第十三条 投标单位提问,招标单位签疑,均用书面形式,并抄报管理机构和有关单位。
第十四条 获邀请参加投标的单位应编制投标书。投标书应包括下列主要内容:
(一)投标书综合说明;
(二)投标报价和按规定编制的预算书及说明;
(三)开工、竣工日期及总工期;
(四)工程质量等级;
(五)施工组织设计或施工方案;
(六)确保质量、工期、安全等技术措施;
(七)项目经理及技术负责人、机械配备;
(八)对招标书中不能接受的条件提出声明;
(九)投标者可对招标工程提出建议和意见供招标单位参考,但不能影响其投标报价。
投标书必须加盖单位公章和法定代表人或其委托代理人的印章后,在规定时间内密封送达招标单位。投标书送达招标单位后不能以任何理由更换或修改。
第十五条 投标书一经送达招标单位,由招标单位和管理机构或其委托单位加盖公章,招标单位保管。
第十六条 招标单位应按规定编制标底,并报相应的管理机构审定。
招标单位编制标底或管理机构审定标底均应按下列规定进行:
(一)根据施工图及有关资料、招标文件、现场条件、国家规定的技术标准、定额及有关规定编制标底;一个工程只能有一个标底;标底审查时发现标底问题较多的,应由原标底编制单位重新编制;
(二)材料、设备价格根据项目所在地市场价确定;
(三)根据工程情况应将风险费、技术措施费、工期补偿费、优良工程补偿费列入标底;
(四)标底应明确其包括内容、范围、界线、采用的定额及文件,以及今后工程内容改变而调整工程造价的办法;
(五)标底编制完成后,按本办法第四条规定送相应的管理机构审定。标底必须在投标截止日后审定。标底未送审或标底在投标截止日前审定,均属无效;
(六)标底审查时间一般不超过15天。
第十七条 工程招标要求的工期不宜比定额工期缩短15%以上。如要求工期比定额缩短15%以上时,应按缩短工期的多少在标底和投标价中列入相应的工期补偿费。
合同工期以中标单位所报工期为准。要求实行工期奖罚的,在合同工期基础上每提前或推迟一天,按工程造价的万分之二至万分之五奖罚,但奖罚总额不能超过工程总造价的2%。
第十八条 要求工程质量达到优良的,应在标底和投标价中列入补偿费。优良工程补偿费不得超过工程造价的2%;工程质量未达到优良等级的,不得享受优良工程补偿费。
第十九条 工期在一年以内的,工程造价可以一次性包死,并在标底和投标报价中列入风险费。
第二十条 工程施工必须采取特殊的质量安全技术措施的,应按施工需要在标底和投标报价中列入技术措施费。
第二十一条 报审标底后,由招标单位组织建立评标、定标小组,制定评标、定标原则和办法,并报相应的管理机构备案。
评标、定标小组成员中工程技术、经济管理人员不得少于80%。
第二十二条 开标会议由招标单位主持,投标单位和评标、定标小组参加,并按下列程序进行:
(一)宣布评标、定标小组成员名单;
(二)宣布参加投标的单位;
(三)宣布经评标、定标小组成员签字认可的评标、定标办法和中标原则;
(四)投标单位出示法定代表人或其委托代理人证件;
(五)检验投标书;
(六)当众拆封投标书,公布各投标书主要内容;
(七)宣布标底。
第二十三条 评标、定标小组根据评标、定标原则和办法对投标报价、质量、工期、施工组织设计等,用定量办法进行综合评定,择优选定中标单位。评标、定标工作一般应自开标之日起5日内完成。
选定中标单位后7日内,由招标单位写出评标、定标报告,报相应的建设行政主管部门招标投标管理机构备案;建设单位应同时将《中标通知书》送相应的管理机构监章后发送给中标单位。
相应的建设行政主管部门发现评标、定标违法或不符合招标投标规定的,应依法否决其定标结果,并视其情况,另作处理。
第二十四条 建设工程中标价以总报价为准。生产性和公用性建设项目的中标价可以在标底基础上上下浮动3%;其他建设项目中标价可以在标底价基础上上下浮动4%。当中标价在上述范围之外时,需经相应的管理机构审查批准。
第二十五条 工程承包合同价由中标价和双方确认的招标范围之外的其他费用组成,并作为工程款支付和调整工程造价的依据。
第二十六条 建设工程一般应采用公开招标方式招标。
下列建设工程经相应的建设行政主管部门招标投标管理机构批准,可以实行议标:
(一)同一项目已有完整的施工图,由于投资等原因需分期建设,一期工程已经完成,需进行二期续建的;
(二)引进省外、国外资金或捐赠资金投资的建设项目,投资人不要求公开招标的;
(三)有特殊工艺和新技术要求的建设项目;
(四)其他不适宜公开招标的。
第二十七条 经批准议标的工程,应遵循以下主要原则:
(一)按招标程序进行;
(二)参加议标单位不少于三家;
(三)禁止借用议标方式指定施工单位;
(四)议标可对工期、质量、承包范围、材料价、报价、施工组织设计等,由招标单位分别与投标单位商议,择优选定中标单位,也可采用明标办法议标。
第二十八条 中标单位确定后3日内,投标单位交回招标文件,招标单位退回投标保证金。
第二十九条 中标单位收到中标通知书后,应与建设单位在15日内依法签订承包合同。合同使用国家建设工程施工合同示范文本。
逾期未签订合同的,由责任方承担相应的法律责任。
第三十条 承包合同签订后10日内,建设单位应将合同送相应的管理机构审查,合同内容与中标结果不符的,管理机构有权责令改正。
合同未经相应的管理机构审查或不按管理机构要求改正的,建设行政主管部门不予发放施工许可证。
第三十一条 招标、投标文件和评标、定标的具体要求,以及招标单位的资质审查办法,由省建设行政主管部门负责制定。
第三十二条 管理机构可以收取招投标管理费,代理机构可以收取代理费。具体收费标准和使用办法由省物价、财政、建设行政主管部门制定。
第三十三条 有《条例》第二十九条第(二)项行为的,行为无效,责令停止建设活动,并按规定申报组织招标,对责任单位处以工程投资额0.1-1%的罚款。
第三十四条 有《条例》第二十九条第(三)项行为的,中标无效,责令停止建设活动,对招标单位处以工程总投资额0.5-1%的罚款。
第三十五条 有《条例》第二十九条第(四)项行为的,责令限期改正,没收违法所得,对责任单位处以转包工程总价1-3%的罚款。
第三十六条 有《条例》第二十九条第(五)项行为的,招标单位应赔偿投标单位损失,对招标单位处以1万元至3万元的罚款。
第三十七条 有《条例》第二十九条第(六)项行为的,中标无效,责令限期改正,赔偿投标单位损失,对招标单位处以标底价0.5-1%的罚款。
第三十八条 有《条例》第二十九条第(七)项行为的,责令限期改正;逾期不改正的,对责任单位处以中标价1-2%的罚款。
第三十九条 有《条例》第二十九条第(八)、(九)项行为的,中标无效,重新组织招标,可以中止投标单位一定时期的投标权;对他人造成损失的,责任人应赔偿损失。工商行政管理部门可依照《中华人民共和国反不正当竞争法》对责任单位处以1万元以上20万元以下的罚款。


第四十条 有《条例》第二十九条第(二)至(七)项行为之一的,可对责任单位的法定代表人和直接责任者分别处以500元至5000元罚款,并由有关部门按规定予行政处分。
第四十一条 依照本办法处罚,最高罚款数额不得超过20万元。
第四十二条 本办法所列罚款数额,今后国家和省人大常委会另有规定的,从其规定。
第四十三条 违反本办法规定,构成犯罪的,依照追究刑事责任。
第四十四条 罚没处罚一律采用省财政部门统一印制的罚没收据,罚没收入全额上交同级财政。
第四十五条 本办法由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。省人民政府1989年3月7日批准发布的《贵州省建设工程招标投标管理暂行办法》〔(89)黔府通31号〕同时废止。



1996年6月7日
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关于主管单位撤销后其所办报刊注销登记的通知

新闻出版署


关于主管单位撤销后其所办报刊注销登记的通知
新闻出版署



各省、自治区、直辖市新闻出版局:
随着国家机关机构改革的深入,一些单位已经或即将撤消。对这些单位所主管的报刊,特作如下规定:
一、根据新出政(1993)801号文件“关于发布《关于出版单位的主办单位和主管单位职责的暂行规定》的通知”的有关规定,凡在机构改革中被撤销的单位,其所主管的报刊随之注销。
二、报刊注销的善后事宜,由报刊的原主管部门和主办单位共同负责妥善处理。
三、注销的报刊刊号留在各省、自治区、直辖市新闻出版局,用以调整本地的报刊结构。
四、凡注销和调整的报刊,均需先报新闻出版署批准。



1999年7月5日
论履行不能

2000年11月24日 14:08 王利明

王利明 男,1960年2月生,湖北省仙桃市人。1978年2月考入湖北财经学院法律系,1981年12月于该校毕业;1982年2月考入中国人民大学法律系攻读民法硕士学位,1984年12月毕业后留校任教至今;1987年至1990年曾在中国人民大学法律系攻读在职博士学位。现为中国人民大学法律系教授、博士生导师、系副主任。主要著作有:《经济法的理论问题》(与梁慧星合著)、《民法新论》(上、下册)(与郭明瑞等合著)、《法律调整新论》(与赵秉志等合著)、《经济体制改革中的法律问题》(与李时荣合著)、《改革开放中的民法疑难问题》、《侵权行为法归责原则研究》、《国家所有权研究》、《民法·侵权行为法》(与郭明瑞等合著)。

履行不能(Unmog Lichen)的概念,在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据着重要地位。诚如台湾学者王泽鉴指出:“给付不能是契约法上核心问题之一。”[(1)]然而,这一概念是否应为我国合同立法和司法所借鉴,值得探讨。

履行不能通常可分为自始不能与嗣后不能,自始不能属于债务成立的问题,嗣后不能属于债务履行的问题。[(2)]这两个问题是合同法中的两大基本问题,有鉴于此,在本文中,我们将不揣浅陋分别论述自始不能、嗣后不能的形态及区分问题,从而就履行不能概念的可借鉴价值作出粗浅的探讨。

一、自始履行不能与合同无效

自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯(celsus)曾提出过“给付不能的债务无效(impossibiliumnulla obligationest)”的论断,但根据罗马法学家盖尤斯的一些论述,履行不能在罗马法中适用的范围极为有限,主要适用的案件是误以为自由人为奴隶的给付、不具有交易性物品(如宗教上的圣物)的给付等,对于这些情况也并非一概宣布契约无效,相反却有许多例外的限制,例如,出卖人为恶意而买受人为善意,则买卖合同仍然有效。

罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森(Mommsen)于1853年在其有关著述中强调若合同在订立时就已形成履行不能,则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定:“以不能的给付为标的契约,无效。”德国学者拉伦茨对此解释为:“此项规定系基于事实需要而作出的价值判断,盖在给付客观不能之情形,契约自始即失其目的,失其意义,失其客体,故使之不发生任何效力。”[(3)]这样一来,“罗马法上‘impossibilumnulla obligationest’原则,本仅适用于少数特定客观之案例,德国民法将此原则加以概括化”,从而扩大了契约无效的范围。[(4)]

《德国民法典》第306条的规定深刻地影响了一些大陆法国家和地区的法律,如《瑞士债务法》第20条完全采纳了这一原则。我国《台湾民法》第246条仿效德国法规定:“以不能之给付为契约标的者,其契约无效。”第247条第1项补充规定:当事人于订约时,明知给付不能或可得而知契约系以不能之给付为标的者,应负信赖利益之赔偿。为解释这一原则,台湾学者洪逊欣指出:“法律行为,如欲发生效果,须其标的可能实现。即以不能实现之可能,则纵令以国家法,对当事人之私法自治与以助力,亦无从促其达成目的之故。”[(5)]

合同因自始不能而无效,从表面上看是合乎逻辑的选择,因为既然从订约时合同已不能履行,则继续维持合同的效力显然无必要,因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此,“此项规定,并非基于逻辑之必然性,盖于此情形,法律仍可承认契约有效,而令债务人负不能履行之赔偿责任。”[(6)]《德国民法典》第306条的规定忽略了两个事实:第一,该规定未考虑导致合同无效的原因,一概将自始不能的情况宣告无效,将使无效的范围过于广泛,其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行,他在合同订立后,可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价,而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害,而且会造成期待利益的损害,这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效,从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求,或许对当事人更为有利。第二,自始不能的情况极为复杂,有些合同的履行并非绝对不可能,如缺乏支付能力、经济陷于困境等,均属于经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行,可能并非绝对不能履行,而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效,则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定,以合同自始不能为借口,将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以,对各种情况均简单地宣告无效,既可能不利于交易安全,也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

为了弥补《德国民法典》第306条的不足,德国法院通过法律解释而提出了“客观不能”与“主观不能”的概念。法院和学说认为:《德国民法典》第306条提出的“Unmoglichkeit”(不能)一语,专指客观不能,至于主观不能则另以“Unvermogen”一字表示。[(7)]以自始主观不能的给付为契约标的的,其契约仍然有效,债务人就其给付不能,应负债务不履行的责任,债权人可以请求损害赔偿或解除契约。法院认为,既然每个人在订约时都担保其要履行合同,如果他订约仅仅只是无能力履行,不论出于何种原因,他都必须赔偿对方的信赖利益损失。如果契约是自始客观不能,如出卖人在订约时就没有货物等,则应使合同无效。然而,何为主观不能和客观不能?如何对两者作出区分?学者对此众说纷纭,在学说上有四种不同的观点。一种观点认为,凡是任何人均不能够履行者,为客观不能,仅为该债务人不能履行者,为主观不能;第二种观点认为,凡不能的原因在于给付本身者为客观不能,基于债务人一人的情事者为主观不能;第三种学说则认为,凡基于债务人个人的原因致不能履行者,为主观不能,否则,为客观不能;第四种观点认为,依事物的原因而不能者,为客观不能,因债务人个人的原因而不能者,为主观不能。正是由于区分标准不明确,因此对判例也无不影响,如德国Dusseldorf高等法院于1953年2月27日的一项判决曾引起争议,该案情是:某大商贾重金聘请一占星家,根据星象变化,以定凶吉,对其公司业务提出建议。Dusseldorf高等法院认为此项约定给付,无论在自然科学方面和法律方面来考察,均属客观不能,根据《德国民法典》第306条规定,应属无效。德国学者对此提出尖锐批评,认为观察天象星座而提出建议,属于一项可能的给付,在科学上是否正确,对当事人是否有利,具有何等价值,可不予考虑,故契约仍为有效。这个案件表明契约主观不能与客观不能的标准本身不清楚。正如德国债法修改委员会认为,“区别各种各样的客观不能与主观不能--什么地方也找不到对这两个概念的定义,或许根本就不可能下定义--常常成为争议的原因。”[(8)]一些台湾学者也提出:“主观或客观之分,既然属于学说上之分类,其界限又未确定,则所谓自始客观不能,其范围而非确定,自易引起纷扰”,[(9)]因而不能区分主观不能与客观不能。最近,德国“债法修改委员会”建议“如果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务之后,仍然不能履行给付,那么在这种情况下有权拒绝给付,但金钱债务除外。这样,在委员会的草案中,就没有客观不能和主观不能的概念了”。[(10)]可见,德国立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。

按照德国法学界一致的观点,《德国民法典》第306条的规定是失败的,[(11)]“该条将给付不能的效果规定为无效,以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益(第307条)是不适当的”。[(12)]如果我们将该条与法国合同法、英美合同法、《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)规定的模式相比较,就会发现,在对待自始履行不能方面可以有多种不同的立法选择,各种选择均有其合理性,但比较而言,德国法的规定是不合理的。下面对这几种模式简单分析如下:

(1)法国法。法国法并不认为以不能给付为标的的契约一概无效,但《法国民法典》第1601条规定了货物的灭失将导致合同无效的情况。依该条规定:“如买卖时,买卖的物品全部毁损,出卖即归无效,如物品仅一部分毁损时,买受人有权选择或放弃此项买卖,或请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。”在债的消灭中,民法典第1302条也规定:作为债务标的的特定物毁灭或不能再行交易之用,或遗失以至不知其是否存在时,如此物并非因债务人的过失而毁坏或遗失,而且其毁坏或遗失发生在债务人负履行迟延的责任以前者,将导致债务消灭。在实践中,法院的判例认为,如果债务人知道或者应当知道履行不可能的事实,则债权人可以因债务人之不法行为或缔约过失,而要求赔偿损害,赔偿的数额不受原告信赖合同有效的程度的限制。[(13)]总之,根据法国法,履行不能的适用范围比较狭窄,主要限于特定货物的灭失。

(2)英美法。英美法认为,在订立合同时,该合同就不可能履行,属于一方的错误或双方的错误问题。其推理是,如果合同双方与基于合同标的存在的错误假设而订约,并且任何一方均不承担这一风险,则合同将因共同错误而无效。英国1893年的《货物买卖法》第6条规定:一项出售特定货物的买卖合同,如在缔约时货物已经灭失,且卖方不知情,该项契约无效。英国《合同法重述》(第二版)第35(1)规定,在没有明文的承担风险的规定的情形下,如果成立出售特定物的买卖合同时,双方都不知道货物从来不存在或不再存在的,合同不成立。对于双方的错误,法律将给予救济。对于单方面的错误,则依具体情况处理。例如,如果卖方在误认为货物存在上有过错,则他将凭默示的货物存在保证或过失承担责任。[(14)]

(3)《公约》的规定。《公约》未规定履行不能问题,与《德国民法典》第306条的规定截然不同,《公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题,按照由出卖人承担风险的原则处理(第36条),如果因为履行不能而致合同不能履行,无论是自始不能还是嗣后不能,除非有法定的免责理由,否则将构成合同不履行的责任(第45条以下、第60条以下)。

从上述三种模式中可以看出,这些模式均没有简单地宣告自始履行不能便导致合同一概无效。也没有采用主观不能与客观不能等模糊的标准来限制无效的范围。相比较而言,《德国民法典》第306条的规定确实过于简单,且将履行不能导致合同无效的范围规定得过于宽泛,这显然不利于保护无过错的当事人。从经济效率角度来看,此种规定也会造成低效率。因为大量宣告合同无效,不仅将使许多属于经济上不能甚至是暂时不能的交易消灭,使正当的交易得不到鼓励,而且无效带来了十分复杂的后果,即恢复原状和赔偿损失问题,同时会不必要地增加一些返还财产的费用。过多地消灭本来不应该被消灭的交易,也会使某些合同当事人在订立了对自己不利的合同以后,藉口合同自始不能履行而要求宣告无效,这对于交易秩序的维护也没有什么好处。

当然,除德国法以外的三种模式也是各具特点的。相对而言,我们认为《公约》的规定更为合理一些。首先,《公约》没有区分自始和嗣后履行不能问题,对凡是无正当理由在履行期到来以后不履行和不能履行的,除非有正当的免责事由,否则一概按违约处理,这就极为简便易行。其次,《公约》不象法国法那样对买卖标的物毁灭损失的情况均作为无效来考虑,而作为风险责任处理,这是有一定道理的。货物毁损灭失不一定都使合同不能履行。现代社会大量的交易都是种类物的交易,种类物的灭失并不一定导致合同自始履行不能,因此没有必要简单宣告在此情况下合同一概无效,更何况即使宣告无效,也要确定谁负担标的物灭失的责任问题。所以,《公约》按照风险是否移转为标准来确定谁应负责,而不是简单地宣告合同无效是比较合理的。第三,《公约》对自始履行不能情况,也没有如英美法那样作为错误来对待。事实上,标的物灭失、自始不存在等现象可能因多种原因引起,不完全是因为当事人的错误造成的。英美法的规定在这方面显然有些片面性。不过,《公约》认为自始履行不能一概不影响合同的效力,从而使有过错的当事人负违约责任,这种规定确有利于维护合同的效力和交易秩序,但因其未考虑到合同可能因为错误、欺诈等原因引起履行不能,应导致合同被撤销或无效的情况,因此也有失周延。

我国法律是否应采纳《德国民法典》第306条的规定?我们认为,我国现行民事立法和司法实践,较之于德国法关于自始履行不能的规定更为合理,因此不应采纳德国法的规定,这具体体现在:

第一,我国《民法通则》规定了行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销,因合同被撤销,有过错的一方当事人应承担责任(第59条、第61条)。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在,或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物,可按重大误解处理。但发生重大误解以后,应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同,从而使合同自始失效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。不过,有些学者对此有不同的看法。有一种观点认为,对此种情况,“应由当事人双方主张无效,不存在当事人一方才有权撤销的合同,因此用我国法上的误解来解决合同自始履行不能,显然是不够的,我国合同法应引入合同自始履行不能的概念。”[(15)]我认为这一理由是不充分的。《民法通则》第59条关于行为人对行为内容有重大误解之规定,显然是从单方的错误角度作出规定的,如果属于双方误解,则双方均应为撤销权人,都有权向对方提出撤销,并由双方各自承担相应的责任,如不愿撤销,也可由双方根据不能履行的情况而协商解决。因此,《民法通则》第59条的规定可以包括双方误解的情况,从而可以解决因误解引起的履行不能问题。

第二,如果一方(出卖人)明知自己无履行能力而故意签约,此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。最高人民法院于1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中指出:“明知自己没有履行能力,仍与其他单位签订经济合同,其行为具有欺诈性质,……对于这些无实际履行能力的工商企业所签订的经济合同,应当确认为无效合同。”因此,凡是一方自始就明知合同不能履行,而仍与对方订约属于欺诈,合同当然无效。

第三,如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失,既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的,又不属于不可抗力的情况,则完全可按违约行为处理。

总之,我们认为,目前我国现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题,没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念,人为地造成法律规定的不合理性。

二、嗣后不能与违约形态

给付不能的另一项重要内容是嗣后不能(Nachtraghche Unmoghichkeiteit),按照学者的一般看法,自始不能决定着合同是否成立或有效的问题,而嗣后不能则关涉债务履行及违约问题,这就是说,在合同有效的情况下,若发生嗣后不能,除不可归责于当事人双方的情况以外,就涉及到违约或负责问题。

将履行不能即嗣后不能抽象化为一种违约形态,乃是德国债法的一大特点。履行不能成为违约形态,最初是由德国学者麦蒙森于1853年倡导的。麦蒙森根据对给付的三方面(标的、时间、地点)的要求而将给付区分为标的(品质或数量)的、地点的及时间的给付不能而认为履行迟延只不过是一种特殊形态的给付不能,[(16)]因为在麦蒙森看来,未能准时发生的给付不再是准确的给付,准确的给付已经因为第一次的不适当给付而成为不能。这样一来,履行不能所包含的内容极为宽泛,几乎可以涵盖各种违约形态。德国民法基本采纳了这一观点,将给付不能的概念适用到违约补救和责任之中,规定了债务人对应归责于自己的给付不能的责任,[(17)]并将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态而将各种复杂的违约现象均概括其中,从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。