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上海市人民政府关于修改《上海市计划生育条例实施细则》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 23:38:38  浏览:9620   来源:法律资料网
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上海市人民政府关于修改《上海市计划生育条例实施细则》的决定

上海市人民政府


上海市人民政府关于修改〈上海市计划生育条例实施细则〉的决定
上海市人民政府令



一、第十九条修改为:
夫妻双方或者一方经市卫生行政部门许可的区、县级以上医院或者妇幼保健机构诊断为患有医学上认为不宜生育的遗传性疾病或者其他疾病的,应当根据医院诊断和处理意见采取相应的措施。不宜生育的疾病种类,按卫生部有关规定执行。
二、第二十条修改为:
有生育能力的夫妻生育一个孩子后,应当采取避孕节育措施。
避孕药具由计划生育部门负责供应和管理,具体办法由市计划生育委员会制定。
三、第二十四条增加第二款为:
户口从外省市迁入本市的独生子女,其父母双方或者一方的常住户口已迁入本市的,可以换领本市的《独生子女证》。
四、第二十七条修改为:
城镇分配住房或者农村调整自留地和安排宅基地时,对独生子女户可以按两个子女计算;其中拆迁户中独生子女户的安置,按本市拆迁房屋有关规定执行。
本市知青子女户口按规定迁入本市后,可以凭原外省市颁发的《独生子女证》,享受本市拆迁房屋规定中有关独生子女户的待遇。
五、第三十条修改为:
夫妻离婚前曾生育(包括收养)一个子女,并且已经领取《独生子女证》,离婚后不抚养孩子的一方,未再结婚又未收养孩子,或者与未生育孩子的对象结婚后未再生育又未收养孩子的,退休时可以享受《条例》第二十六条规定的奖励待遇。
下列三种婚后无子女对象,可以享受《条例》第二十七条规定的奖励待遇:
(一)夫妻结婚后,未生育孩子,又未收养孩子的;
(二)丧偶或者离婚的一方,未生育又未收养孩子的;
(三)现家庭无子女的再婚夫妻中未生育又未收养孩子的一方。
六、第三十一条修改为:
领取《独生子女证》后,经批准可以生育第二个孩子的,应当自批准之日起退回《独生子女证》;无计划生育孩子的,应当自无计划生育孩子出生之日起退回《独生子女证》;收养孩子的,应当自收养孩子之日起退回《独生子女证》。
退证对象应当从退证之日起停止享受独生子女奖励待遇,除第一个孩子为非遗传性残疾或者再婚夫妻再婚前双方累积合计只有一个孩子的情形外,以前领取的独生子女父母奖励费应退回给现单位。
七、第三十三条第一款第五项作为第三十三条第二款,修改为:
对无计划生育第二胎的夫妻,各按孩子出生前一年所在地区劳动者平均年经济总收入的三倍征收计划外生育费,但对前一年实际总收入高于所在地区劳动者平均年经济总收入的,各按其前一年实际总收入的三倍征收计划外生育费。对无计划生育第三胎及三胎以上的夫妻,按上述原则以
四至六倍征收计划外生育费。
八、第三十三条第二款作为第三十三条第三款,修改为:
计划外生育费缴纳期限最长不超过三年,第一年缴纳额不低于计划外生育费总数的百分之四十。对超过三年仍未缴纳的部分,可以按日加收千分之零点五的滞纳金。
九、第三十三条第三款作为第三十三条第四款,修改为:
对常住户口为农村农民的无计划生育者,其计划外生育费基数按常住户口所在地县、区或者乡的劳动者平均年经济总收入计算。具体标准由县、区人民政府规定。对常住户口为城镇居民的无计划生育者,其计划外生育费基数按市统计局公布的全市城镇职工年平均工资总收入计算。
十、第三十七条予以删除。
十一、第四十一条第一项修改为:
对已达到法定结婚年龄的未婚者,生育第一胎的,按本细则第三十三条第一款第(一)项给予处罚,并征收二千元计划外生育费;生育第二胎的,按照无计划生育第二胎处理。
十二、第四十一条第二项修改为:
对未达到法定结婚年龄的未婚者,生育第一胎的,按本细则第三十三条第一款第(一)项给予处罚,并每提前一年征收三千元计划外生育费,不满一年按一年计算;生育第二胎的,按照无计划生育第二胎处理。
十三、第四十二条修改为:
允许生育第二个孩子的夫妻,除符合本细则第十一条第(一)项、第(四)项规定外,凡年龄不满三十周岁的育龄妇女,其生育间隔应当为四年,每提前一年征收计划外生育费一千元,不满一年按一年计算。
符合本细则第十条、第十一条、第十二条规定,但未经区、县计划生育委员会批准而生育的夫妻,必须在三个月内补办有关审批手续。对逾期仍未补办的,征收二千元计划外生育费。
十四、根据本决定对部分条文的文字和顺序作相应调整。
本决定自1997年1月1日起施行。

上海市计划生育条例实施细则

第一章 总 则
第一条 根据《上海市计划生育条例》的规定,制订本细则。
第二条 本细则适用于在本市管辖范围内的所有单位和个人。
第三条 各级人民政府领导本辖区内的计划生育工作,实行计划生育目标管理责任制。市和区、县的计划生育目标管理责任,由市计划生育委员会根据国家要求提出,报市人民政府批准后执行。区、县人民政府应将每年计划生育目标管理责任承包指标下达给乡(镇)人民政府或者街道
办事处。上一级人民政府应每年对下一级人民政府(包括街道办事处)执行计划生育目标管理责任情况进行考评和奖惩。

第二章 机构和职责
第四条 市计划生育委员会是本市计划生育工作的行政主管部门。区、县计划生育委员会主管本区、县计划生育工作,并指导乡(镇)人民政府、街道办事处做好计划生育工作。
第五条 乡(镇)人民政府、街道办事处主要负责下列计划生育工作:
(一)贯彻执行国家和本市计划生育的法律、法规、规章和政策;
(二)组织开展计划生育的宣传教育;
(三)负责本地区人口规划、计划生育统计和落实避孕药具发放等节育措施;
(四)根据法律、法规、规章的规定,对违反计划生育规定者给予行政处罚。
第六条 各级卫生、民政、公安、工商、司法、财政、劳动、教育、文化、广播电视、新闻出版等行政管理部门,各级工会、共青团、妇联、个体劳动者协会等社会团体,以及企业事业单位的上级主管部门,应当配合计划生育管理部门做好计划生育的宣传、教育和管理工作。
第七条 乡(镇)人民政府设立计划生育助理,街道办事处配备计划生育干部。
居民委员会、村民委员会应当有负责计划生育工作的人员,并可在居民小组和村民小组中指定计划生育宣传员。
第八条 国家机关、团体和企业事业单位根据需要设立计划生育工作机构或者配备专(兼)职计划生育工作人员,车间、班组可指定计划生育宣传员。

第三章 生育调节
第九条 男年满二十五周岁、女年满二十三周岁的初婚为晚婚。初婚年龄的计算,以结婚证书上批准的日期为准。
女年满二十四周岁的初育为晚育。晚育年龄的计算,以孩子出生的日期为准。
第十条 患不育症的夫妻要求收养一个孩子的,其所患不育症必须经市卫生行政部门指定的区、县级以上医院检查确诊;收养孩子必须符合《中华人民共和国收养法》的规定。
收养孩子后又怀孕的,其所生的孩子视为有计划生育第二个孩子。
第十一条 符合下列条件之一的夫妻,可以按计划生育第二个孩子:
(一)经区、县病残儿童鉴定小组鉴定,第一个孩子为非遗传性残疾,不能成长为正常劳动力的。
(二)夫妻双方均为独生子女的。独生子女包括本人曾有兄弟姐妹但均已死亡,或者本人在十八周岁之前被收养,其养父母无其他子女的。
(三)夫妻双方均为归国华侨,回国定居不满六年的。回国定居的时间,以回国办理常住户口的日期为准。
(四)从外地迁入本市的少数民族公民,迁入前取得当地县以上计划生育管理部门允许生育第二个孩子的证明,并已怀孕的。
(五)再婚夫妻再婚前双方累积合计只有一个孩子的。
第十二条 除本细则第十一条规定外,农业人口中符合下列条件之一的夫妻,可以按计划生育第二个孩子:
(一)夫妻一方因双目失明或者一侧上肢(下肢)残疾等影响劳动,生活不能自理的;
(二)夫妻一方符合国务院规定的二等乙级以上残疾军人条件,并持有《革命残疾军人证》的;
(三)夫妻一方为独生子女的;
(四)夫妻一方为从事出海捕捞连续五年以上的渔民,现仍出海捕捞的;
(五)男方到有女无儿户结婚落户,并赡养老人,且女方的姐妹均只生育一个孩子的;
(六)同胞兄弟姐妹两人以上,有一人无生育能力,其他均只生育一个孩子的,允许其中一人再生育一个孩子,供无生育能力者收养。
第十三条 符合本细则第十、第十一、第十二条规定的夫妻,其户口不在同一地区的,以女方常住户口为准。
第十四条 农村户口现在城镇落户的自理口粮户的夫妻,其生育第二个孩子的条件不适用本细则第十二条的规定。
第十五条 符合生育第二个孩子条件的夫妻,须按下列程序办理审批手续:
(一)夫妻双方向所在单位(无单位的夫妻向村民委员会或者居民委员会)提出书面申请,并附有关证明;经同意,到女方常住户口所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处填写申请表,乡(镇)人民政府或者街道办事处应在一周内审核完毕,报所在地的区、县计划生育委员会审批

(二)区、县计划生育委员会应在接到申请表次日起一个月内审批完毕,符合条件的,发给《上海市生育第二个孩子批准书》。
符合生育第二个孩子条件的夫妻,在办理审批手续时,须缴纳申请办理手续费。手续费的收取标准,由市计划生育委员会提出,市物价局核准。
第十六条 除本细则第十、十一、十二条规定外,有特殊情况需要生育第二个孩子的,须经区、县计划生育委员会审核,报市计划生育委员会批准。
第十七条 申请生育第二个孩子的夫妻,对区、县计划生育委员会决定有异议的,在接到决定书次日起十五日内,或者在区、县计划生育委员会收到申请表次日起两个月内不予答复的,可向市计划生育委员会申请复议。

第四章 优生和节育
第十八条 各级计划生育委员会和卫生行政部门应当加强优生和节育的管理。区、县级以上的医院、妇幼保健院(所)、计划生育技术指导单位和卫生行政部门指定的乡(镇)卫生院、街道地段医院均应做好优生、节育和遗传咨询工作。
第十九条 夫妻双方或者一方经市卫生行政部门许可的区、县级以上医院或者妇幼保健机构诊断为患有医学上认为不宜生育的遗传性疾病或者其他疾病的,应当根据医院诊断和处理意见采取相应的措施。不宜生育的疾病种类,按卫生部有关规定执行。
第二十条 有生育能力的夫妻生育一个孩子后,应当采取避孕节育措施。
避孕药具由计划生育部门负责供应和管理,具体办法由市计划生育委员会制定。
第二十一条 施行节育手术的单位必须经区、县以上卫生行政部门批准。施行节育手术的医务人员必须经过专业培训,并经区、县以上卫生行政部门批准。
个体开业医务人员不得施行节育手术。

第五章 奖 励
第二十二条 符合晚婚年龄的初婚夫妻,增加婚假一周;双方达到双方享受,一方达到一方享受。晚婚假应当在婚假后连续使用。
符合晚育年龄的夫妻,女方增加产假十五天,男方给予假期三天。享受三天假期的男方必须是初婚者或者未生育过孩子的再婚者。女方十五天假期应当在规定的产假后连续使用。男方三天假期应当在女方产假期间使用。
本条规定的假期期间的工资、奖金照发,其奖金额由享受者所在单位自行规定。
第二十三条 一对夫妻生育一个孩子或者按有关规定收养一个孩子后不再生育的,在其子女十六周岁以内,可以申请领取《独生子女证》。
符合下列条件之一,并保证今后不再生育,也可以申请领取《独生子女证》:
(一)夫妻原有两个孩子,其中一个意外死亡,另一个不满十六周岁的;
(二)夫妻丧偶后只有一个不满十六周岁孩子的;
(三)夫妻离婚前生育过一个孩子,离婚时孩子判给本人抚养,并且该孩子不满十六周岁的;
(四)再婚夫妻一方生育过一个孩子,另一方未生育过孩子,现家庭只有这一个不满十六周岁孩子的。
第二十四条 再婚夫妻再婚前各生育过一个孩子,且各领取过《独生子女证》,现再婚家庭只有一个孩子的,应重新换领《独生子女证》。
户口从外省市迁入本市的独生子女,其父母双方或者一方的常住户口已迁入本市的,可以换领本市的《独生子女证》。
第二十五条 申请领取《独生子女证》,按下列规定程序办理:
(一)有独生子女的夫妻由女方向所在单位提出申请,经夫妻双方单位初审,送女方常住户口所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处审核,报区、县计划生育委员会批准发证。
(二)丧偶或者离婚的,由符合条件的一方向所在单位提出申请;经所在单位初审,送符合条件一方常住户口所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处审核后,报区、县计划生育委员会批准发证。
(三)夫妻双方的常住户口在本市,而子女常住户口在外地的,经子女常住户口所在地的乡镇人民政府或者街道办事处出具证明后,按本款第一项规定办理领证手续。
夫妻一方为本市农村常住户口,另一方为本市城镇常住户口的,或者一方为本市常住户口,另一方为外省市户口的,由其子女常住户口所在地发证。
第二十六条 独生子女入托儿所、幼儿园的托费和管理费按市教育局、市劳动局的有关规定报销部分费用。
第二十七条 城镇分配住房或者农村调整自留地和安排宅基地时,对独生子女户可以按两个子女计算;其中拆迁户中独生子女户的安置,按本市拆迁房屋有关规定执行。
本市知青子女户口按规定迁入本市后,可以凭原外省市颁发的《独生子女证》,享受本市拆迁房屋规定中有关独生子女户的待遇。
第二十八条 独生子女父母奖励费每月五元,由男女双方所在单位各负担百分之五十。但下列情况除外:
(一)夫妻一方为本市农村农民、城镇待业居民、或者因辞职、辞退后无工作的,全部由另一方所在单位支付;
(二)丧偶或者离婚后未再婚的,全部由抚养孩子一方的单位支付。
按规定享受独生子女父母奖励费的夫妻,为临时工、合同工的,由所在工作单位支付;为停薪留职职工,被其他单位聘用的,由聘用单位支付。
第二十九条 独生子女父母奖励费的支付方式:
(一)机关、团体、事业单位,在福利费中支付;
(二)企业单位,在市财政局规定的项目中支付;
(三)夫妻双方均为本市农村农民的,在乡村社会性开支中支付;
(四)城镇个体工商户或者夫妻双方均为乡村个体工商户的,在工商行政管理部门拨给个体劳动者协会的管理费中支付,凭营业执照到经营所在地的个体劳动者协会领取;
(五)夫妻一方为乡村个体工商户的,在乡村社会性开支中支付;
(六)夫妻双方均为辞职、辞退后无工作,或者均为城镇待业居民的,由常住户口所在地的区、县计划生育委员会在计划生育事业费中支付。
(七)私营企业、个体工商户所雇佣的从业人员的独生子女父母奖励费,由私营企业、个体工商户支付。
第三十条 夫妻离婚前曾生育(包括收养)一个子女,并且已经领取《独生子女证》,离婚后不抚养孩子的一方,未再结婚又未收养孩子,或者与未生育孩子的对象结婚后未再生育又未收养孩子的,退休时可以享受《条例》第二十六条规定的奖励待遇。
下列三种婚后无子女对象,可以享受《条例》第二十七条规定的奖励待遇:
(一)夫妻结婚后,未生育孩子,又未收养孩子的;
(二)丧偶或者离婚的一方,未生育又未收养孩子的;
(三)现家庭无子女的再婚夫妻中未生育又未收养孩子的一方。
第三十一条 领取《独生子女证》后,经批准可以生育第二个孩子的,应当自批准之日起退回《独生子女证》;无计划生育孩子的,应当自无计划生育孩子出生之日起退回《独生子女证》;收养孩子的,应当自收养孩子之日起退回《独生子女证》。
退证对象应当从退证之日起停止享受独生子女奖励待遇,除第一个孩子为非遗传性残疾或者再婚夫妻再婚前双方累积合计只有一个孩子的情形外,以前领取的独生子女父母奖励费应退回给现单位。

第六章 处 罚
第三十二条 夫妻未经批准生育第二胎或者二胎以上子女的,为无计划生育。
第三十三条 对无计划生育者给予以下处罚:
(一)分娩的住院费和医药费自理,不享受产假期间工资照发的待遇;
(二)无计划生育的子女在参加工作之前的医药费全部由其父母自理;
(三)无计划生育子女的托费和管理费全部由其父母自理;
(四)已领取《独生子女证》的,应予收回《独生子女证》,停止凭证享受的一切待遇,并收回以前发给的独生子女父母奖励费。
对无计划生育第二胎的夫妻,各按孩子出生前一年所在地区劳动者平均年经济总收入的三倍征收计划外生育费,但对前一年实际总收入高于所在地区劳动者平均年经济总收入的,各按其前一年实际总收入的三倍征收计划外生育费。对无计划生育第三胎及三胎以上的夫妻,按上述原则以
四至六倍征收计划外生育费。
计划外生育费缴纳期限最长不超过三年,第一年缴纳额不低于计划外生育费总数的百分之四十。对超过三年仍未缴纳的部分,可以按日加收千分之零点五的滞纳金。
对常住户口为农村农民的无计划生育者,其计划外生育费基数按常住户口所在地县、区或者乡的劳动者平均年经济总收入计算。具体标准由县、区人民政府规定。对常住户口为城镇居民的无计划生育者,其计划外生育费基数按市统计局公布的全市城镇职工年平均工资总收入计算。
第三十四条 对无计划生育的在职职工,其单位可以给予警告、记过、记大过、降级(或者降薪)、撤职、留用察看的行政处分;情节严重,影响很坏的可以开除。但所在单位在作出开除职工决定之前应征求所在区、县计划生育委员会的意见。
对无计划生育的个体工商户,工商行政管理部门可以给予暂停营业,直至吊销《营业执照》的行政处罚。
第三十五条 对无计划生育者,系职工的,其无计划生育的子女不计入住房分配(包括被拆迁户的安置)的人数;系农民的,不增加自留地、宅基地的分配面积。
第三十六条 对前一年实际年经济总收入高于所在地区劳动者平均年经济总收入的无计划生育者,其实际年经济总收入,系职工的,由所在单位劳动人事部门提供;系农民的,由所在村的村民委员会提供;系个体工商户的,由经营所在地的工商行政管理部门会同税务部门提供;系闲散
无固定职业的,由所在乡(镇)人民政府或者街道办事处指定的部门提供。
第三十七条 违反本细则第二十一条规定和有关取出宫内节育器规定的,由区、县计划生育委员会没收手术单位或者手术者非法所得,并可对单位处以五千至一万元罚款;对个人处以二百至五百元罚款。屡教不改的,加倍处罚。
对按前款规定给予处罚的个人,所在单位可给予行政处分。
第三十八条 对胎儿进行非医疗需要性别鉴定的,由区、县计划生育委员会对单位处以五千至一万元罚款,对个人处以二百至五百元罚款。屡教不改的,加倍处罚。
对按前款规定给予处罚的个人,所在单位可给予行政处分。
第三十九条 对营私舞弊的计划生育干部及有关人员除由单位给予行政处分外,市或者区、县计划生育委员会可处以二百至五百元罚款;情节恶劣,造成严重后果的,加倍处罚。
第四十条 未经结婚登记而生育的,视为无计划生育。对男女双方各按以下规定分别给予处罚:
(一)对已达到法定结婚年龄的未婚者,生育第一胎的,按本细则第三十三条第一款第(一)项给予处罚,并征收二千元计划外生育费;生育第二胎的,按照无计划生育第二胎处理。
(二)对未达到法定结婚年龄的未婚者,生育第一胎的,按本细则第三十三条第一款第(一)项给予处罚,并每提前一年征收三千元计划外生育费,不满一年按一年计算;生育第二胎的,按照无计划生育第二胎处理。
(三)对曾生育过一个孩子的已婚者,因非婚姻关系而生育第二胎的,按照无计划生育第二胎处罚。
(四)对未曾生育过孩子的已婚者,因非婚姻关系而生育第一胎的,按照无计划生育第二胎处罚;但因婚姻关系再生育一个孩子的不予处罚。
第四十一条 允许生育第二个孩子的夫妻,除符合本细则第十一条第(一) 项、第(四)项规定外,凡年龄不满三十周岁的育龄妇女,其生育间隔应当为四年,每提前一年征收计划外生育费一千元,不满一年按一年计算。
符合本细则第十条、第十一条、第十二条规定,但未经区、县计划生育委员会批准而生育的夫妻,必须在三个月内补办有关审批手续。对逾期仍未补办的,征收二千元计划外生育费。
第四十二条 凡单位(包括夫妻双方单位)出现无计划生育的,当年不得评为先进(文明)单位;并按每出现无计划生育一胎,处以五百元至二千元的罚款。
第四十三条 对单位的罚款,应在单位自有资金中列支,不得在事业费或者成本中列支。
第四十四条 罚款所得金额的具体管理和使用办法,由市计划生育委员会会同市财政局制定。
第四十五条 对无计划生育的夫妻及其单位的处罚,由女方户口所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处决定,并出具行政处罚决定书。其中女方户口在市属农场的,由所在地的区、县计划生育委员会决定,并出具行政处罚决定书;女方的常住户口所在地与经常居住地不一致,且在经
常居住地居住一年以上的,可以由经常居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处或者区、县计划生育委员会作出处罚决定。因管辖发生争议时,由市计划生育委员会决定。
对未经结婚登记而生育的,参照前款的规定对男女双方作出处罚决定。
男女一方在本市、一方在外省市的,由本市一方户口所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处或者区、县计划生育委员会对在本市的一方作出处罚决定。
第四十六条 乡(镇)人民政府、街道办事处或者区、县计划生育委员会,在对无计划生育的夫妻双方或者未经结婚登记而生育的男女双方作出处罚决定时,应向双方所在单位(或者村民委员会或者工商行政管理部门)发出协助执行通知书。接到协助执行通知书的单位和部门应按处罚
决定的内容协助执行。
第四十七条 当事人对乡(镇)人民政府或者街道办事处作出的处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书次日起十五天内,向区或者县计划生育委员会申请复议;对区或者县计划生育委员会的处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书次日起十五天内向市计划生育委员会申请复议。
当事人对市或者区、县计划生育委员会的复议决定不服的,可以在接到复议决定书次日起十五天内向当地人民法院起诉。
当事人对市计划生育委员会作出的处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书次日起十五天内向当地人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行的,可以由作出决定的行政部门申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十八条 本细则由市计划生育委员会解释。
第四十九条 本细则自发布之日起施行。



1996年10月30日
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关于国内采购材料进入海关特殊监管区域适用退税政策的通知

财政部 海关总署 国家税务总局


关于国内采购材料进入海关特殊监管区域适用退税政策的通知

财税〔2009〕107号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,海关广东分署,天津、上海特派办,各直属海关,新疆生产建设兵团财务局:
  最近,部分地区反映《财政部海关总署国家税务总局关于国内采购材料进入出口加工区等海关特殊监管区域适用退税政策的通知》(财税〔2008〕10号)“海关特殊监管区内生产企业国内采购入区退税原材料清单”中列名的产品出口退税率提高后以及海关商品编码变更后,适用退税率问题。经研究,现明确如下:
  一、根据财税〔2008〕10号文件的规定,对区内生产企业在国内采购“海关特殊监管区内生产企业国内采购入区退税原材料清单”中列名的产品,进区按增值税法定征税率予以退税是指取消出口退税的产品。上述产品的出口退税率调整后,应执行调整后的出口退税率。
  二、财税〔2008〕10号文件“海关特殊监管区内生产企业国内采购入区退税原材料清单”列名产品,如因海关商品编码发生变更,而产品特性描述按海关规定仍在列名产品范围的,按原规定的适用退税率执行。
  特此通知。  
                      财政部 海关总署 国家税务总局
                         二○○九年九月三日

西安三业精细化工有限公司与杜某等侵犯商业秘密竞业禁止纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
西安市中级人民法院(2007)西民四初字第161号、陕西省高级人民法院(2008)陕民三终字第24号判决书。

二、案件要旨
员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况,此时应由企业对其请求权作出明确的选择。如果企业选择以员工侵犯商业秘密的行为提起诉讼,则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证;若企业选择以员工违反含商业秘密保密义务的合同约定提起诉讼,则在该约定是由劳动合同作出时,可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。

三、基本案情
原告三业公司成立于1997年8月22日,经营范围是:精细化工产品的开发、生产、销售;针纺织品的销售。被告杜某原系三业公司股东、监事、副总经理,主管公司业务,并在三业公司拥有20%的股份。2003年2月,杜某在三业公司任职期间与李某、公某出资设立了由其担任法定代表人的伊盟公司,该公司的经营范围与三业公司相同。
2003年5月,在得知杜某设立了伊盟公司后,三业公司召开股东会议决定,将公司净资产按杜某所持股份的47.5%,以现金方式支付给杜某,此后杜某不再是该公司股东。其后,杜某承诺退出三业公司,其提交的的承诺书中载明:杜某五年内不得直接或间接从事与三业公司有竞争关系的业务,否则需支付50万元给三业公司;自动放弃电话线接头密封防水护套的权利和义务,并对其在三业公司任职期间所发生的责任追诉所造成的损失及对于目前应收帐可能出现的损失等按47.5%的比例承担。2003年8月,三业公司与杜某签订了关于股份转让的协议。
2003年10月,杜某、龙某、李某等五人共同出资100万元,由李某任执行董事、法定代表人,杜某任经理,龙某任监事,注册成立了克利达公司,经营范围为:精细化工产品、针纺织品、机械电子产品的生产、加工、销售。2006年4月,杜某等五人又共同出资100万元,设立了道尔达公司,由杜某任执行董事、经理、法定代表人,龙某任监事。经营范围是:化工产品,建筑材料,电线电缆。
后三业公司以杜某侵犯商业秘密竞业禁止为由诉至西安市中级人民法院。
另查明,杜某原在三业公司拥有20%的股份,但在其退股时三业公司按47.5%给其股份。三业公司称增加的27.5%的股份实际是给杜某的竞业禁止补偿。2006年初,杜某以三业公司法定代表人马某未按约定支付其剩余的股权转让金将马某诉至法院,法院终审判决马某支付杜某股权转让金30875元,该判决已生效。本案审理期间,杜某提出此案纠纷是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的,应为劳动争议;三业公司应先向劳动仲裁部门提起仲裁申请,其直接以不正当竞争为由诉至法院不符合法律规定。另外,杜某称其之所以签承诺书是因为受到了三业公司的胁迫,不是其真实意思表示,但对此其未能提供充分的证据。

四、法院审理
西安市中级人民法院经审理认为,本案当事人争议的焦点有三:
一、关于侵犯商业秘密竞业禁止纠纷是否需要经过劳动争议前置程序的问题。竞业禁止是根据法律规定或者当事人的约定,限制本企业雇员在任职期间或者离职后一定期限内,利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密,从事与雇主相通、相似的竞争性营业行为。作为保护商业秘密的重要措施,竞业禁止虽常见于劳动合同中,但其属于反不正当竞争法的调整范畴,因此其产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系,由人民法院直接受理,无须经过劳动争议前置程序。故杜某提出此案是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的,属于劳动争议纠纷,三业公司须先向劳动仲裁部门提起仲裁申请,与法律规定不符,依法不予支持。
二、关于杜某的行为是否符合竞业禁止条件的问题。根据已查明事实,杜某原系三业公司高级管理人员,管理财务和经营业务,掌握着三业公司的经营信息,其在三业公司任职期间,与他人设立了与三业公司经营相同业务的伊盟公司,为此三业公司召开股东会决议,收购了杜某的股权。杜某在退出三业公司的同时,向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务,否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后,又与他人设立克力达公司、道尔达公司,经营与三业公司具有竞争关系的相似业务,同时杜某在退出三业公司时,三业公司通过股权的形式已经对其进行了补偿。以上事实足以证明杜某的行为违反了其与三业公司的约定,符合竞业禁止的构成要件。三业公司主张杜某在一定期限内不得经营与其有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职,事实和法律依据充分,依法应予支持。关于杜某称其仍为三业公司股东,且三业公司未支付其相应的经济补偿,故不符合竞业禁止的构成要件的主张。根据杜某与三业公司法定代表人马某因股权转让事宜已审结的诉讼,可证明杜某已不再是三业公司股东,且在股权转让时三业公司已经对其进行了补偿。由此可认定杜某的辩称与事实不符,依法不予支持。另外,由于杜某未能提供证据证明其2003年4月30日的承诺行为系受三业公司的胁迫所为,法院对该辩称理由同样不予支持。
三、关于损失赔偿问题。如前所述,杜某违反了与三业公司约定的竞业禁止承诺,对此应承担民事责任。三业公司根据杜某的承诺请求其赔偿50万元,事实依据充分,依法应予支持。因本案中三业公司是根据杜某的承诺作为赔偿的依据,并非因杜某就职于道尔达公司、克力达公司后,杜某利用其在三业公司掌握的商业秘密与道尔达公司、克力达公司共同从事经营性活动,给其经营利益造成损失作为赔偿依据,因此三业公司请求道尔达公司、克力达公司对此款项承担连带赔偿责任的请求,依法不予支持。
综上,法院判决:杜某自2003年5月1号至2008年4月30日期间不得经营与三业公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职;杜某须付给三业公司50万元。
一审宣判后,杜某不服,向陕西省高院提出上诉,其上诉理由为:上诉人拥有三业公司47.5%的股份,三业公司并未在其退出三业公司时给与其竞业禁止的补偿;上诉人的的身份及其行为不符合竞业禁止的法定主体要件,不构成不正当竞争行为;承诺书是在三业公司的胁迫下签订的,且违反了《劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定,应属无效等。故请求撤销原审判决,一、二审诉讼费、公告费由三业公司负担。三业公司则同意一审判决。
山西省高院经审理查明:原审判决所认定的主要事实清楚,应予以确认。本案二审涉及的主要问题是:
一、关于杜某的身份及行为是否符合法律规定的竞业禁止的条件。根据已查明的事实,杜某为三业公司副总经理,管理财务和经营业务,掌握着三业公司的经营信息,其在三业公司任职期间,与他人设立了与三业公司经营范围基本相同的伊盟公司,为此三业公司召开股东会决议,收购了杜某的股权,杜某在退出三业公司的同时,向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务,否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后,又与他人设立道尔达公司、克力达公司,经营与三业公司具有竞争关系的相似业务。杜某的行为违反了与三业公司的约定,符合竞业禁止的构成要件。故杜某主张其身份不符合竞业禁止的主体要件,其行为不构成不正当竞争的上诉理由不成立,依法不予支持。
二、关于承诺书是否是在三业公司的胁迫下签订的,且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定,及其在退出三业公司时是否得到竞业禁止补偿的问题。经查,因杜某在一审中未能提交充分证据证明承诺书是在受胁迫情况下所签订的,二审中其虽申请证人出庭作证,但经庭审质证,证人证言仍无法证明杜某的主张。另外,由于《劳动合同法》是2007年制定实施的,而承诺书签订于2003年,故《劳动合同法》的相关规定并不适用于本案,故上诉人的该主张亦不予支持。
综上所述,陕西省高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
由员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况,此时应由当事人对其请求权作出明确的选择。如果当事人选择以侵权行为提起诉讼,则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证;但若当事人选择以违约行为提起诉讼,则在该约定是由劳动合同作出时,可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。
我国《劳动法》第二十二条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”原国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条也规定,单位可以在劳动聘用合同中与相关人员约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。由此可见,企业可以与员工在劳动合同中约定有关的商业秘密保密事宜。
再根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条的规定:“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容,由于劳动者未履行,造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”可见,若企业选择提起以违反合同中约定的与商业秘密有关的规定为由对员工提起诉讼的,则应当依法在企业知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内先行提起劳动争议仲裁。
在审判实践中,经常会出现企业对两种性质的请求权不进行选择,希望这样能更有利于保护其权利,从而在向法院提起诉讼时也将请求权、诉由等混合在一起的情况。在这种情况下,法院应当要求企业明确其诉的性质,如果企业不进行明确的选择,则由法院综合考虑企业在诉状中的列明的事实和理由等情况,准确判断企业所提起的诉的性质。例如,若企业以(离职或在职)员工与其所在的新单位或兼职单位共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼的,那么,一般就可认定该企业提起的是侵权之诉。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。