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　　雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。

　　然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备”，也有的理解为“在指定的场地内为其进行工作由此形成了雇佣关系”。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

　　一、目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

　　区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：

　 1、有无工作成果的认定困难。

　　雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。

　　2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

　　在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。

　　3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

　　在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。

　　4、时间长短的情况下认定困难。

　　雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

　　这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

　　二、区分雇佣关系和承揽关系的方法

　　区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案中，张某和王某之报酬在于他们所堆置完成的车辆数，即每卸下一车并堆置完成，则获得100元的报酬，而且刘某在找了张某后，张某为了工作方便又自行找了王某，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬”。因此，刘某与张某和王某形成的是承揽关系而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，刘某明知原木堆置过高容易滚落产生危险，却不采取一定的预防措施，反而要求张某和王某堆置高一些，对承揽工作的指示存在过失，故对于马某遭受的损失，张某和王某应当承担赔偿责任，刘某也应当承担相应的赔偿责任。

　　（作者单位：广西天峨县人民法院）
安徽省淮南市人民政府


淮南市城市建设档案管理办法

（1998年8月7日淮南市人民政府令第70号发布　淮南市人民政府令第70号）



第一章　总　则　

　　第一条　为加强城市建设档案的管理，发挥城市建设档案在城市规划、建设、管理中的作用，根据《中华人民共和国档案法》、《安徽省档案条例》，结合我市实际，制定本办法。　

　　第二条　本办法所称城市建设档案（以下简称城建档案）是指在城市规划、建设、管理活动中直接形成的具有保存价值的文字、图纸、图表、声像、模型等各种形式的历史纪录。　

　　第三条　凡在本市范围内产生、归集、管理和利用城建档案的单位和个人，均应遵守本办法。　

　　第四条　市建设行政部门主管本市的城建档案工作。城建档案管理机构具体负责城建档案的日常管理工作。市城建档案馆负责收集、保存、管理和开发利用城建档案。　

　　城建档案工作应当接受市档案行政部门的监督和指导。　

　　第五条　城建档案的管理应逐步实现标准化、规范化。应当建立以市城建档案馆为中心、单位档案室为基础的网络，维护城建档案的完整与安全，保证城建档案的有效利用。　

第二章　城建档案的移送与接收

　　第六条　市城建档案馆应当收集有关城市规划、建设及其管理的方针、政策、法规、计划方面的文件、科学研究成果和城市历史、自然、经济等方面的基础资料。　

　　第七条　市城建档案馆可以向社会征集、征购城建档案。　

　　政府鼓励单位、个人向市城建档案馆捐赠城建档案。　

　　第八条　下列城建档案应当向市城建档案馆移送：　

　　（一）工业、民用建筑工程档案；　

　　（二）市政基础设施工程档案；　

　　（三）公用基础设施工程档案；　

　　（四）公共交通基础设施工程档案；　

　　（五）园林、风景名胜建设工程档案；　

　　（六）市容环境卫生设施建设工程档案；　

　　（七）城市防洪、抗震、人防工程档案；　

　　（八）各类管线建设工程档案；　

　　（九）军事工程档案资料中，除军事禁区和军事管理区以外的穿越市区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图。　

　　（十）建设系统专业管理部门形成的业务管理和业务技术档案。　

　　第九条　向市城建档案馆移送城建档案应遵守下列规定：　

　　（一）本办法第八条第一项至第九项规定的城建档案，由建设单位在工程竣工验收后6个月内移送；　

　　（二）本办法第八条第十项规定的城建档案，具有永久保存价值的，在本单位保管使用1至5年后，向市城建档案馆移送；具有长期保存价值的，由市城建档案馆根据城市建设的需要选择接收；　

　　（三）对改建、扩建和重要部位维修的工程，建设单位应当组织设计、施工单位据实修改、补充和完善原工程建设档案；凡结构和平面布置等改变的，应当重新编制工程竣工档案，并在工程竣工后3个月内向市城建档案馆移送。　

　　第十条　下列城建档案，市城建档案馆应提前将其收入馆藏：　

　　（一）已撤销单位的城建档案；　

　　（二）由于保管条件恶劣，可能导致不安全的城建档案；　

　　（三）严重损毁的城建档案。　

　　第十一条　已建成投入使用的城市重要建筑物、构筑物、各种管线，无竣工图或竣工图不完整、不准确的，由工程设施管理或使用单位进行补测补绘，并在工作结束后3个月内将补测补绘结果移送市城建档案馆。　

　　第十二条　向市城建档案馆移送城建档案，应按有关规定整理合格后，方可移送。市城建档案馆应对其统一分类、编号，并填写卷宗封面和脊背。　

　　第十三条　单位和个人保存的城建档案，可以委托市城建档案馆负责管理。　

第三章　城建档案的管理与利用　

　　第十四条　市城建档案馆和单位档案室应当遵守下列规定：　

　　（一）建立、健全城建档案接收、征集、管理、统计、鉴定、销毁、利用和安全保密等各项管理制度；　

　　（二）按照规定对城建档案进行整理、编目、归档；　

　　（三）做好城建档案的防潮湿、防高温、防光、防尘、防鼠、防虫、防盗、防火、防污染等工作；　　（四）对破损、褪色、霉变的城建档案，及时修复或复制；　

　　（五）对古老的、珍贵的城建档案进行复制或缩微。　

　　第十五条　建设单位在办理建设工程规划许可证和施工许可证前，应当按照国家和省的有关规定交付竣工档案保证金。其竣工验收应当有市城建档案馆参加。　

　　市城建档案馆应在建设单位按规定向其移送城建档案时，将竣工档案保证金全部退还建设单位。　

　　第十六条　城建档案管理机构应定期对档案的保存价值进行鉴定，确定公开和提供利用的城建档案范围。鉴定工作由具有中级以上职称的档案或其他相应专业技术人员组成鉴定小组负责。　

　　第十七条　单位和个人持有效证件，可到市城建档案馆阅览、复制和摘录向社会公开的城建档案。　　第十八条　市城建档案可以实行有偿服务，按国家规定的标准收取费用。　

　　利用本单位或本人移送、捐赠、委托管理的城建档案，市城建档案馆应当无偿服务并优先提供。　

　　市城建档案馆向社会提供利用或公开其受委托管理的城建档案，必须征得委托人的同意。　

第四章　法律责任　

　　第十九条　有下列行为之一的，由档案行政部门责令限期改正，并可视情节轻重，提出处分意见，由有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分：　

　　（一）擅自从事城建档案鉴定、评估活动的；　

　　（二）未按国家规定办理城建档案登记的；　

　　（三）未按国家规定向社会开放和提供利用城建档案的。　

　　第二十条　有下列行为之一的，由档案行政部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　

　　（一）损毁、丢失属于国家所有的城建档案的；　

　　（二）擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的城建档案的；　

　　（三）涂改、伪造城建档案的；　

　　（四）擅自出卖或者转让城建档案的；　

　　（五）倒卖城建档案牟利或者将城建档案卖给、赠送给外国人的；　

　　（六）未按国家规定归档或者未按期移交城建档案的；　

　　（七）明知所保存的城建档案面临危险而不采取保护措施，造成城建档案损失的；　

　　（八）档案工作人员玩忽职守，造成城建档案损失的。　

　　在利用城建档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由档案行政部门或其委托的组织给予警告，对单位可以并处2000元以上10000元以下的罚款，对个人可以并处200元以上1000元以下的罚款；造成城建档案损失的，责令赔偿损失。　

　　有本条第一款第四项、第五项违法行为的，由档案行政部门或其委托的组织给予警告，可以并处500元以上10000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得，并依法征购所出卖或者赠送的城建档案。　　第二十一条　当事人对依据本办法作出的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉、又拒不履行的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。　

第五章　附则　

　　第二十二条　凤台县的城建档案管理工作参照本办法执行。　

　　第二十三条　本办法具体应用中的问题由市建设行政部门负责解释。　

　　第二十四条　本办法自公布之日起施行。