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最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要

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最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要

最高人民法院


最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要
1991年12月17日,最高人民法院

为了贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(以下简称《决定》),依法严厉打击毒品犯罪分子,有力配合禁毒斗争的开展,最高人民法院于1991年4月25日至29日在广东省珠海市召开了审理毒品犯罪案件工作会议。参加会议的有近年来审理毒品犯罪案件比较多的云南、广东、甘肃等十二省、自治区高级人民法院的院长或者副院长、刑庭庭长、部分中级人民法院院长以及最高人民法院有关庭、室的负责同志。
最高人民法院林准副院长主持会议,并在会议结束时作了总结讲话。
会议认真学习了《决定》,总结交流了近年来各地法院审理毒品犯罪案件的情况和经验,分析了当前毒品犯罪活动的严重情况和危害,讨论了人民法院在办理毒品犯罪案件中如何具体执行《决定》的若干问题和一批案例。同时,对当前和今后一个时期审理毒品犯罪案件的工作提出了要求。与会同志认为召开这次会议是及时的、必要的,收获很大。纪要如下:


会议认为,近些年来,国内外毒品犯罪分子利用我国对外开放,乘机大肆走私、贩卖、运输、制造毒品和非法种植毒品原植物,使我国一度禁绝的毒品犯罪重新抬头,并呈不断增加和蔓延之势,在一些地方已经达到相当严重的程度。其主要特点表现为,毒品犯罪案件逐年上升,毒品数量越来越大;毒品种类由鸦片等粗制毒品发展为海洛因等精制毒品;国际贩毒活动的渗透日益加剧;毒品犯罪活动由少数边疆省、区向内地蔓延;毒品犯罪活动团伙增多,犯罪手段多样化。
日益严重的毒品犯罪活动,已经成为我国社会的一大公害。它导致吸食毒品的丑恶现象沉渣泛起。尤其值得重视的是,青少年吸毒所占比例越来越大。其后果不仅造成吸食者的心理、人格、精神的扭曲、变态,还导致爱滋病等疾病的传播,影响人体健康,败坏社会风气,并且诱发其他一些违法犯罪活动,严重危害社会治安秩序。
坚决打击毒品犯罪活动,是党和国家的一贯立场,也是人民法院的一项重要任务。据统计,从1983年至1990年,全国各级人民法院共审理毒品犯罪案件18457件,判处毒品罪犯25394名,其中判处无期徒刑和死刑(包括死缓)的毒品罪犯1284名。一些地区的人民法院,还注意结合本地区实际情况,积极开展打击毒品犯罪活动的专项斗争,召开不同形式、不同规模的公开宣判大会,大张旗鼓地对毒品犯罪分子进行宣判,狠狠地打击了毒品犯罪分子的嚣张气焰,收到了很好的社会效果。
为了更加严厉地打击毒品犯罪活动,七届全国人大常委会第十七次会议于去年12月28日通过了《关于禁毒的决定》。这个《决定》反映了党和政府坚决禁毒的决心,表达了广大人民群众的意愿,为进一步与毒品犯罪作斗争提供了更为有力的法律武器。各级人民法院要认真学习和坚决贯彻《决定》,深刻领会《决定》的立法精神和具体条款的涵义,充分认识毒品犯罪的严重危害性和与毒品犯罪作斗争的重要性、必要性、长期性和复杂性。以对国家、对人民、对民族高度负责的态度,投入到禁毒斗争中去,把审判毒品犯罪案件的工作做得更好、更及时、更有力。可以预料,随着贯彻《决定》和禁毒斗争的深入开展,人民法院受理的毒品犯罪案件也将大幅度增加,使本来已经很重的审判任务更加繁重。因此,各级人民法院必须切实加强对这项工作的领导,要把依法严惩毒品犯罪分子的工作作为刑事审判工作的重点来抓。特别是在那些毒品犯罪案件较多的地方的人民法院,更要下大力气把这项工作抓紧抓好。各级人民法院都要采取一些具体措施。力量不足的,要及时调整充实。调整充实有困难的,要向当地党委反映,以求得支持和解决。上级人民法院要加强对下级人民法院审判毒品案件的业务指导,认真帮助解决具体困难和问题,确保审理毒品犯罪案件工作的顺利进行。各地人民法院要充分发挥审判职能,积极参与开展禁毒专项斗争和专项治理,对起诉到法院的毒品犯罪案件,应选择一些典型案例,不失时机地就地公开宣判,以案说法,宣传《决定》,教育广大群众自觉同毒品犯罪做斗争,形成一个震慑毒品犯罪分子的强大声势。
会议指出,1990年5月在全国范围内开展的“严打”斗争,把作为“六害”之一的毒品犯罪列为依法从重从快打击的重点对象。全国人大常委会作出的《决定》,又对毒品犯罪规定了更为严厉的刑罚。因此,各级人民法院审判毒品犯罪案件,既要贯彻从严惩处的方针,又要体现依法从重从快的精神。对于那些走私、贩卖、运输、制造毒品数量巨大的犯罪分子,毒品犯罪集团的首要分子,武装掩护毒品犯罪活动、暴力抗拒检查、拘捕和参与有组织的国际贩毒活动的,以及惯犯、累犯、教唆犯等情节严重的毒品犯罪分子,在查清事实和证据的基础上,应当坚决依法及时审理,从重惩处。其中罪大恶极、应该判处死刑的,坚决判处死刑,决不能心慈手软。要认识到:不坚决采取严厉的措施就不能有力地震慑毒品犯罪分子,就不能迅速有效地遏制毒品犯罪活动蔓延的势头。
在依法严惩毒品犯罪分子的同时,也要注意执行有关政策,分化瓦解毒品犯罪分子。对于具有投案自首、检举立功、未成年人犯罪等从轻、减轻情节的,要依法从轻、减轻处罚。


会议在认真学习《决定》的基础上,结合审判实践,对具体贯彻执行《决定》,审理毒品犯罪案件中的一些新问题进行了研究、讨论,对下述问题取得了一致意见:
1、关于毒品犯罪案件的审级管辖问题
凡属于《决定》第二条第一款规定的毒品犯罪案件,原则上都由中级人民法院作一审。中级法院受理这类案件后,根据案情决定判处相应的刑罚。
2、关于《决定》规定的新罪名问题
《决定》规定了9个新罪名。依次分别为:非法持有毒品罪;包庇毒品犯罪分子罪;窝藏毒品罪;窝藏毒品犯罪所得财物罪;走私制造麻醉药品和精神药品的物品罪;非法种植毒品原植物罪;引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪;强迫他人吸食、注射毒品罪;非法提供毒品罪。
根据《决定》第九条规定,容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的,应以贩卖毒品罪论处,不再单列罪名。
3、关于毒品犯罪案件的“起刑点”问题
《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的最低数量标准(也就是我们常说的“起刑点”),没有作出规定。这是体现了对毒品犯罪坚决从严惩处的精神,应该很好地领会贯彻。
《决定》不规定“起刑点”,应当理解为走私、贩卖、运输、制造毒品不论其数量多少,应依法予以惩处。当然这并不是说可以不管情节,一律定罪判刑。刑法第10条规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。刑法第32条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分”。刑法总则的这些规定,对审理毒品案件,同样是适用的。毒品犯罪案件情况很复杂,其中对于情节显著轻微不构成犯罪的,或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,应当依照刑法总则的上述规定予以判处。
4、关于判处死刑案件的数量标准问题
人大《决定》第二条第一款规定,有下列情形之一的,即走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上,海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的;走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。这个规定是人民法院对严重毒品犯罪分子决定量刑的法律依据。
由于这个规定量刑幅度较大,既包括十五年有期徒刑,又包括无期徒刑和死刑,因此,人民法院对达到《决定》第二条第一款规定的毒品数量标准的严重毒品犯罪分子,在量刑的时候,应当具体案件具体分析,根据犯罪的事实、情节和对社会的危害程度,决定应当判处的刑罚。特别是对于是否判处死刑的案件,既要根据毒品数量的多少,又要考虑犯罪的情节。其中,有的毒品犯罪分子虽然刚好达到走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克、海洛因五十克,但属累犯、惯犯或者其他情节特别恶劣的,也可以判处死刑;有的虽然走私、贩卖、运输、制造鸦片在一千克以上,海洛因在五十克以上,但属偶犯、从犯、或者有其他从轻、减轻情节的,也可以不判处死刑。
毒品犯罪案件情况复杂,各地的情况不同,判处死刑的毒品数量标准不可能绝对一致。各高级人民法院可根据《决定》的规定,结合本地区的实际情况和与毒品犯罪作斗争的形势的需要,提出一个供本地区内部掌握的死刑数量标准,报最高人民法院备案。
5、关于鸦片、海洛因以外的其他毒品的数量标准和量刑幅度的问题
《决定》第一条规定:“毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”《决定》对鸦片、海洛因的处罚数量标准及量刑幅度作了规定。但对于大麻、可卡因及其他国务院规定管制的麻醉药品和精神药品处罚的数量标准和量刑幅度都未作明确规定。许多同志希望最高人民法院能通过司法解释解决这个问题。这是个比较复杂的问题,有些属于专门知识,比如大麻、可卡因等,必须经过严格的科学论证才能确定其处罚的数量标准。同时还必须通过一段实践,分析一批案例,积累一些经验后,才能定出一个比较恰当合理的量刑幅度。
在最高人民法院正式做出司法解释前,各地人民法院可通过收集、分析案例和进行调查研究后,提出个意见,先在本地区试行,以积累经验,为司法解释提供材料,创造条件。
6、关于对共同犯罪的处罚问题
对于共同进行毒品犯罪的首要分子和主犯,必须从严惩处。凡是走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子,要按照该集团进行的毒品犯罪活动及全部毒品数量予以处罚。对于一般共同进行毒品犯罪活动的犯罪分子,按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用,分别处罚。其中,对于主犯,按照其参与进行的共同毒品犯罪活动和毒品数量处罚。对于从犯,按照上述原则,根据刑法第二十四条第二款的规定,比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
7、关于适用附加刑的问题
促使毒品犯罪分子敢于冒坐牢、杀头的危险从事毒品犯罪活动,其动力就在于牟取非法暴利。因此,依法给毒品犯罪分子以经济上的惩罚,也是我们遏制毒品犯罪不可缺少的重要手段。我国刑法规定,对毒品犯罪可以并处罚金或没收财产。这次《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品犯规定了并处没收财产或并处罚金,将原来选择性的并处财产刑,修改为在判处毒品罪犯主刑时,必须同时判处相应的财产刑。过去,对毒品犯罪判处财产刑的较少。据统计,1988年全国法院判处的贩毒罪犯并处财产刑的只占6.5%,1989年占10.5%,1990年仅占4.2%。为了不使毒品犯罪分子在经济上捞到好处,今后对《决定》规定应当判处罚金或没收财产刑的,要严格执行《决定》的规定。
8、关于贩卖假毒品的定性和处罚问题
贩卖假毒品一般有两种情况:一种是行为人故意以假充真或明知是假毒品而贩卖获利;另一种是行为人完全不知是假毒品,以为是真的毒品进行贩卖而获利。对于第一种情况,行为人故意以假货冒充毒品贩卖,纯属欺骗,应定为诈骗罪。对于第二种情况,行为人虽然卖出的是假毒品,但他主观上具有贩卖毒品的故意,故应定为贩卖毒品罪(未遂),但在处罚时应根据其犯罪的具体情节,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
对于掺假毒品的犯罪案件,如行为人是将精制毒品稀释后贩卖,或是土法加工毒品,因提炼不纯而含有较多杂质的,不论其中有多少其他成份,只要含有毒品,就可以以贩卖毒品定罪。
9、关于毒品鉴定的问题
近年来,假毒品、掺假毒品的毒品犯罪案件越来越多,特别在西北地区比较突出。在报请最高人民法院复核死刑的案件中也出现这种问题。因此,对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定,确定毒品的种类和含量,是办理毒品犯罪案件中的一个十分重要的问题。在目前条件下,对于拟判死刑的案件,应该对所查获的毒品进行定性定量鉴定。对于作其他处罚的毒品犯罪案件,如果查获的毒品形状、颜色明显不同于原认定的毒品种类的一般特征,或者有争议的,也应当补充鉴定或者重新鉴定。以后要逐步做到,使毒品的鉴定结论如同其他刑事案件中的刑事技术鉴定一样,成为确定犯罪事实的一项必不可少的证据内容。有关毒品鉴定的一些具体问题,最高人民法院将会同中央有关部门共同研究,作出规定。


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市政府办公室关于印发无锡市市级政府投资项目概算管理办法的通知

江苏省无锡市人民政府办公室


市政府办公室关于印发无锡市市级政府投资项目概算管理办法的通知



各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

《无锡市市级政府投资项目概算管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。






无锡市人民政府办公室

2012年7月23日




无锡市市级政府投资项目概算管理办法



第一章 总则

第一条 为进一步加强政府投资项目概算管理,科学安排政府投资,有效控制“超规模、超投资、超标准”现象,保障项目顺利实施,提高资金综合效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、国家发展改革委《关于加强中央预算内投资项目概算调整管理的通知》(发改投资〔2009〕1550号)、省发展改革委《关于印发〈江苏省省级政府投资项目概算调整暂行办法〉的通知》(苏发改规发〔2011〕5号)等规定,并结合工程建设领域专项治理情况,制定本办法。

第二条 本办法所指的市级政府投资项目,是指由市级行政企事业单位组织实施,使用上级及本级财政一般预算、基金预算、国债资金、预算外资金、政府性融资、行政事业单位自筹资金、接受捐赠等财政性资金,或通过国有融资平台筹集资金投资建设的项目。

第三条 市发改委统一扎口市级政府投资项目概算管理工作,市财政局主要负责市本级预算内政府投资项目概算审查和资金拨付工作,市建设局、审计局、监察局等部门根据各自职能负责相关工作。

第四条 未经批准概算的市级政府投资项目,不得开工建设,不得拨付资金。应急、救灾等特殊项目,另行规定。



第二章 概算的报批

第五条 工程总投资1000万元以上的市级政府投资项目均应报批概算。不需报批初步设计的项目,概算可与可行性研究报告一并报批,或单独报批。

第六条 政府投资项目的投资概算由项目单位通过招标或比选确定的设计单位按照行业投资估算指标、费用定额计算依据及标准进行编制。

第七条 概算文件应完整反映工程初步设计内容,根据项目所在地的建设条件(包括自然条件、施工条件等),按有关规定如实编制。初步设计和概算的内容和深度必须达到国家、行业的标准要求。

第八条 市级政府投资项目概算原则上不得超过可行性研究报告批复明确的投资估算。无需报批可行性研究报告的市级政府投资项目的概算原则上不得超过项目建议书批复明确的投资匡算。

第九条 市级政府投资项目的概算大于可行性研究报告批复投资估算,或者项目建议书批复投资匡算5%(或500万元)及以上的,或初步设计中项目建设规模大于批准的5%及以上的,或报批概算时项目建设内容和功能发生变化的,应重新报批可行性研究报告,获批后再进行报批概算。

第十条 报审市级政府投资项目概算,项目单位应提交如下材料:

(一)概算审批申请;

(二)概算文件;

(三)已获批的项目批准文件;

(四)如与项目可行性研究报告或初步设计一同报批,应同时提交可行性研究报告文件或初步设计;

(五)其他与概算审批有关的文件、资料。

第十一条 对符合审查条件的概算,概算审批部门应及时委托市工程咨询评审中心、政府投资评审管理处或有相应资质的中介机构(以下简称评审机构)进行评审。市本级预算内政府投资项目概算原则上由市政府投资评审管理处负责。

对已完工的市级政府投资项目,不予受理概算审核申请。

第十二条 概算评审的主要内容如下:

(一)是否已按程序履行项目报批;

(二)概算是否控制在可行性研究报告(或项目建议书)批复之内,是否经济合理;

(三)概算范围与可行性研究报告或初步设计文本内容是否一致;

(四)工程量计算是否准确、定额或单价套用是否合理、各项取费标准是否符合现行规定;

(五)材料、设备订购取价等是否合理;

(六)工程变更、增减内容是否合理,与审批文件是否一致。

第十三条 评审机构应在收到评审委托后15个工作日内,向委托单位提交概算评审意见。特别重大或较复杂的项目,可适当延长评审时间。评审机构不能在规定期限内提交评审意见的,应以书面形式及时向委托单位报告。无故不按时提交评审意见的,委托单位可终止委托,所造成的损失由评审机构承担。

委托单位收到概算评审意见后,按规定及时批复。

市发改委负责所有政府投资项目(除城市道桥工程)的概算审批;市建设局会市发改委审批城市道桥工程建设项目概算,并及时报市发改委备案。

概算委托评审的费用纳入项目前期费,办法另行制定。

第十四条 市政府投资项目应严格按批准的初步设计和概算进行施工图设计,施工图预算、单项工程招标限价不得超过已批准的投资概算。



第三章 概算的调整

第十五条 市级政府投资项目的项目单位和代建单位应当严格按照批准的初步设计组织实施,严格按照批准的投资概算进行造价控制。建设过程中由于价格上涨、政策调整、设计变更、地质条件发生重大变化等原因导致原批复概算不能满足工程实际需要,确有必要进行概算调整的,应履行相应审批手续。

第十六条 所有政府投资项目(包括城市道桥工程),因建设规模、建设标准等方面发生重大设计变更而导致的概算调整,必须在变更实施前向市发改委申请概算调整审批;一般设计变更导致的概算调整和因价格上涨、政策调整等其他原因导致的项目概算调整,应在项目竣工前向市发改委申请概算调整审批。

第十七条 有下列情形之一的为重大设计变更:

(一)项目建设规模大于原初步设计批准规模5%及以上的;

(二)项目主要建筑物等级、结构、用途发生变化的;

(三)项目主要材料及设备选型发生变化的;

(四)项目投资总额大于原初步设计批准概算5%及以上的,或额度超过500万元及以上的;

(五)单项工程投资额大于原初步设计批准概算15%及以上的;

(六)其他重大设计变更。

第十八条 项目单位申请概算调整的,应提交以下材料:

(一)概算调整申请报告。包括项目基本情况、设计变更和概算调整的主要理由、设计变更规模及主要内容、工程量变化对照清单、概算调整与原批复概算对比表、概算增减原因分析等;

(二)原初步设计文件、概算文件和初步设计、概算批复;

(三)由具备相应资质单位编制的调整概算文件,存在设计变更的应提供调整后的初步设计或施工图设计文件;

(四)与调整概算有关的招标及合同文件,包括变更商洽等有关证明材料;

(五)根据项目情况需要提交的其他相关材料。

项目单位对其所提交的申请材料和反映的情况真实性负责。

第十九条 实行代建制的项目,代建单位应当根据有关规定,履行其在投资控制和概算调整过程中的相应职责。

第二十条 对于概算调整幅度较大或概算调整额度较高的项目,市发改委视具体情况可先商请市审计局进行审计,将审计报告作为概算调整的重要参考。

第二十一条 根据需要,市发改委可委托市工程咨询评审中心或咨询中介机构对调整概算文件进行评估与审核;市财政局可委托市政府投资评审管理处对项目建设资金使用和概预算执行情况进行审核。

第二十二条 对于申请概算调整的项目,在批准的建设功能和内容范围内,市发改委按照静态控制、动态管理的原则,区分不可抗力因素和人为因素对变更内容和原因进行审查和调整:

(一)由于合理设计变更而导致的概算调整,按合同约定的计价方式核定调整变更部分工程概算,合同未约定的按施工期价格核定调整变更部分工程概算;

(二)由于价格上涨、政策调整等不可抗力因素造成调整概算超过原批准概算的,经核定后予以调整;

(三)由于勘察、设计、施工、设备材料供应、监理、招标代理等单位过失造成概算超过原批复概算的,根据违约责任扣减有关责任单位的费用后予以调整。对过失情节严重的责任单位,建议相关资质管理部门依法给予处罚并公告。

以上调增的建筑安装工程费不作为计取其它费用的基数。调增的概算应考虑使用项目基本预备费解决,不能解决的按照原出资渠道解决。对前款第(三)项所发生的调增投资由项目单位自筹解决。

第二十三条 市级政府投资项目与批准的建设功能和内容发生变化而导致概算调整的,项目单位应先向市发改委报批项目建设功能和内容调整申请,获批后,方可按本意见有关概算调整的要求上报概算调整审批。

第二十四条 调增概算总额审定后,根据项目原出资渠道和有关管理权限规定,由市发改委批准或由市发改委会同市财政局报请市政府批准。

第二十五条 按照本办法经批准调整的概算总额,作为项目资金拨付和竣工决算的依据;概算调整未获批准的项目,不得实施,已实施的,仍以原批准概算作为竣工决算的依据,资金按原批准概算金额拨付。

第二十六条 项目单位进行重大设计变更导致超概算,且未经批准而擅自组织实施的,变更所产生的费用由项目单位自行承担。对超概算严重、性质恶劣的,以及擅自扩大建设规模、调整建设内容或功能、提高建设标准的,将报请市政府追究项目单位的相关责任。



第四章 概算的监管

第二十七条 市发改、财政、建设、审计、监察等部门应各负其责,对市级政府投资项目的概算管理、投资控制、资金拨付等方面实施监管。

市发改委应切实做好市级政府投资项目概算管理工作,严把项目估算、概算审核等审批环节,提高项目概算审查质量,加强政府投资计划及项目稽察、竣工验收等管理。

市建设局应严把城市道桥工程建设项目概算审批环节,并严格按照批准的初步设计、概算进行施工图审查,如发现与原审批的初步设计、概算不符,一律不得审查通过。

市财政局应积极监督年度投资计划的实施,审查建设项目资金的使用,掌握建设项目的概预算执行情况和资金到位情况,严格按照批准概算及投资计划进行资金拨付。

市审计局要严格执行项目审计监督,实施全过程跟踪审计、概算或预算执行审计和竣工决算审计。

市监察局应加大对职能部门履行职责情况的监督检查力度。对未经批准擅自提高建设标准、调整建设内容或功能、扩大建设规模的项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人给予行政或纪律处分。

第二十八条 项目施工、监理、代建单位,对项目单位未经市发改委批准,擅自提高建设标准、扩大建设规模、改变建设方案的行为,有责任和义务向项目单位的主管部门或市发改委报告。对未及时制止和报告上述行为的,依法给予行政处罚。

第二十九条 概算评审机构、中介服务机构由于责任心不强,出现重大失误,对概算审查审批造成影响的,责令改正;违反法律法规的,依法追究法律责任。



第五章   附则

第三十条 本办法自发布之日起施行。本办法施行前的有关文件与本办法规定不一致的,按照本办法执行。


法律适用:物权法优先于担保法

作者:陈召利律师 江苏金鼎英杰律师事务所 E-mail: chen_zhao_li@hotmail.com

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善,这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。那么,物权法施行后,担保法与物权法如何适用,在发生不一致时如何处理?《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。那么,担保法与物权法存在哪些不一致呢?本文简略总结如下:
一、 明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为:担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效,担保合同仍有效的约定,那么即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权幸担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,因此,不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。
三、 抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。
四、 新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:一是,浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。二是,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。
六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
通过对比可知,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、 抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知,我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。
八、 担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知,较之担保法,我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,各位抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、 留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”
通过对比可知,担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄,只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权,才能适用留置权,不符合经济实践需要,也不利于保护债权人的利益。因此,我国物权法扩大了留置权的适用范围,只规定了法定或约定不得留置这两种情形,赋予当事人更大的自由。
十、 明确了留置财产与债权的关系
我国《担保法》对留置财产与债权的关系未作明确规定。
我国《物权法》第一百三十一条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”
通过对比可知,我国物权法明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系。同时,考虑到商业实践的特殊性,企业之间交易频繁,追求交易效率,讲究商业信用,如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系,有悖交易迅捷和交易安全,因此,我国物权法特别规定,企业之间留置的财产,可以不与债权属于同一法律关系。这无疑有利于保护企业的合法权益,必将促进我国市场经济更加快速、健康地向前发展。