浅析准国家工作人员非法占有公共财产行为的定性
——被告人蔡某贪污案
李哲杰
要点提示：国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论，这类“准国家工作人员”非法占有公共财产构成犯罪的，以贪污罪论处。
案例索引：
广东省遂溪县人民法院（2008）遂刑初字第10号（2008年3月21日）
一、案情
公诉机关遂溪县人民检察院。
被告人蔡某，男，1953年8月10日出生。
被告人蔡某于1993年10月8日为遂溪县人事局聘用制干部，因企业转制于2003年9月1日被遂溪县供销合作联社（事业单位）解除劳动合同，2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务。转制后，遂溪县供销合作联社返聘任蔡某任遂溪县岭北供销社主任，负责该社全面工作。2004年至2005年间，被告人蔡某多次在其单位财务处预借公款。事后，为冲平所有的预借款，被告人蔡某虚开水泥发票11张，总金额172079元，交给会计冲抵借款（其中44000元以单位名义向有关职能部门送礼、4660元用于发放蔡某和会计、出纳的奖金）。公诉机关认为被告人蔡某非法侵占公共财产123419元，构成贪污罪，向法院提起公诉。经审理查明，被告人蔡某只非法侵吞单位38434元用于自己生活开支。案发后，被告人已退清了赃款。
辩护方认为公诉机关指控被告人蔡某的行为构成贪污罪定性错误，应认定是职务侵占罪。
二、审判
广东省遂溪县人民法院经审理认为，一、被告人蔡某于2003年9月因企业转制后，已被解除劳动合同，2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务，并领取了失业证，是下岗人员，不符合刑法第九十三条第一款规定的国家工作身份，但符合刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”之一，即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。理由：遂溪县供销合作社属于国家事业单位，其下属单位———岭北供销社属于集体所有制企业，县供销合作社属于事业单位（国有单位）。县供销合作社对岭北供销社的财产有直接管理和收益权，转制后，县供销合作社返聘被告人蔡某任岭北供销社主任，并委派其到岭北供销社负责该社全面工作。被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间，利用职务之便，非法占有公共财产的行为，符合刑法第三百八十二条第一款和第九十三条第二款第二项的条件，具备构成贪污罪的主体资格要件，应以贪污罪定罪量刑。公诉机关对本案定性准确，应予支持。辩护方提出的职务侵占罪的辩护理由不成立，不予采纳。二、关于公诉机关指控被告人蔡某将公款123419元占为己有的事实，经法院审理查明，涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明，而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有，并将其中的44000元用于送礼，剩下的31310元自己占有；另外5张共款92109元事实不清无法认定；还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金，不能认定为被告人蔡某自己非法占有。故法院认为，公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控，证据不足，缺乏了证据的唯一性和排他性，应予纠正。
综上所述，遂溪县人民法院认为，被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间，利用职务上的便利，乘企业转制之机，用水泥发票在单位财务上虚报贪污31310元，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩罚。公诉机关指控罪名成立，但指控的涉案赃款数额不准，应予纠正。鉴于被告人蔡某归案后认罪态度较好，且已退清赃款，确有悔罪表现，根据本案的实际，可从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和第九十三条第二款第二项的规定，判决：被告人蔡某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、评析
本案争议的焦点是：一、被告人蔡某的行为应定贪污罪还是职务侵占罪？二、公诉机关指控被告人非法占有公款123419元的认定？
对被告人蔡某犯罪行为的定性，实际是贪污罪还是职务侵占罪两罪的区分。从两罪的犯罪构成四要件和本案的具体情况来看，主要是主体上的区分，也就是只要准确认定被告人蔡某的身份就可以认定被告人蔡某犯何种罪。
（一）、蔡某犯罪主体身份的界定
1、蔡某不属于国家工作人员。
我国刑法第382规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。可见，贪污罪在主体上包括两类人员：一类国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。
本案中，供销社系统已经在2003年前改制，改制后的乡镇供销社在性质上是集体所有制企业，不是国家机关，被告人蔡某是经遂溪县供销合作联社聘任当主任，受遂溪县供销合作联社的委派管理乡镇供销社的集体财产的。⑴、被告人蔡某身份显然不符合刑法第382条规定的贪污罪的第一类主体——国家工作人员。⑵、被告人蔡某的身份不符合刑法第382条规定的贪污罪的第二类主体——受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。首先，被告人蔡某不是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体“委托”管理乡镇供销社的财产，其次，乡镇供销社的财产性质属于集体所有，不是国有财产。
2、 被告人蔡某的身份属于“准国家工作人员”。
⑴、我国刑法第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此可知，国家工作人员包括两类：一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。刑法第93条第二款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，即：①、国有单位（国有公司、企业、事业单位、人民团体）中从事公务的人员；②、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；③、其他依照法律规定从事公务的人员。
⑵、最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：国有企业中的管理人员，公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。
由此可知，最高人民检察院对国家工作人员的司法解释是典型的职能论。
结合本案，、被告人蔡某所在的岭北供销社不是国有单位（国有公司、企业、事业单位），也不是人民团体，故蔡某不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；、根据刑法的规定，受委派的委派者应该是国有机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，本案中被告人蔡某是由遂溪县供销合作联社聘任的，受遂溪县供销合作联社的委派行使管理乡镇集体财产的职能，而遂溪县供销联社的性质是事业单位，因而被告人蔡某属于受国有单位（事业单位）委派到非国有单位从事公务的人员。、被告人蔡某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”？笔者认为被告人蔡某在集体单位从事组织、领导、管理工作也是从事公务。但不属于“依照法律规定从事公务”。理由： 、关于这个问题，目前我们所见到的有两种解释：一种解释为“依照法律规定被选举或者被任命从事公务的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员”；另一种解释为“其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表等等”。上述情形均没有集体所有性质的企业中从事公务的规定。、笔者对刑法分则统计一下，刑法分则中把犯罪主体规定为国家工作人员的，共有39条。其中，规定为国家机关工作人员的有32条，规定为国家工作人员的有7条。纵观整个刑法分则，凡是把犯罪主体规定为国家工作人员的，没有一个条文可以适用于集体单位的工作人员。这就足以说明，第93条关于“其他依照法律规定从事公务”，不包括在集体单位，而只包括在国有单位中从事公务的人员。因而，被告人蔡某不是“其他依照法律规定从事公务的人员”。
综上所述，被告人蔡某的身份符合刑法第93条第二款关于以国家工作人员论的“准国家工作人员”。
3、被告人蔡某从事公务是受“委派”而非受“委托”。
首先，委派是有权派遣单位任命某人到另一单位担任一定的职务，获得一定的授权或者在职权范围内独立从事公务，而委托则是有权委托单位将一定的财产交由某人经营管理，被委托人需要以委托者的名义在委托的权限范围内进行活动。其次，以所从事的公务发生的单位来看，委派行为人只能在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，管理的对象是非国有财产。而委托行为人主要是在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体从事管理、经营这些国有单位的国有财产。再次，刑法第九十三条第二款规定的委派是受国有单位委派到非国有单位从事指导、管理、监督等公务，而第三百八十二条第二款规定的委托则是国有单位委托他人管理、经营国有财产。前者的内容较后者广泛。两类人员尽管可以构成贪污罪，但侵害的对象是不同的，委派贪污占有的是所在非国有单位的财产(可以是公共财产，也可以是非公共财产)，而后者贪污的只能是国有财产。
本案中，被告人蔡某受上级部门???遂溪县供销合作联社（国有单位）的聘任并委派到岭北供销社任主任，负责全面工作，管理的是集体所有的公共财产，不是国有财产，因而，被告人蔡某的身份应是受“委派”而非受“委托”。
（二）、被告人蔡某非法侵占公款123419元的认定
经审理查明，涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明，而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有，并将其中的44000元用于送礼，剩下的31310元自己占有。另外5张共款92109元事实不清无法认定。还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金，不能认定为蔡某占有。故法院认为，公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控，证据不足，不能认定。笔者认为刑法“疑罪从无”的核心应是“疑证从无”，根据该原则，法院对被告人非法侵占公款31310元的认证是正确的。
综上所述，被告人蔡某受遂溪县供销合作联社（国有单位）的聘任，并受委派管理岭北供销社集体企业公共财产过程中，以先预借后虚开发票冲抵的手段非法侵占乡镇供销社集体财产的行为，实质是利用职务的便利非法侵占供销社公共财物，其犯罪构成的四要素符合贪污罪的构成要件，因此，被告人蔡某的行为构成贪污罪而不是职务侵占罪。笔者认为法院对被告人蔡某的罪行定性是正确的。本案已经发生法律效力。
（作者单位：广东省遂溪县人民法院 ）
拉萨市人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例
西藏自治区人大常委会
拉萨市人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例
（2004年10月26日拉萨市八届人大常委会第十三次会议通过 2004年11月26日西藏自治区第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了规范拉萨市人民代表大会常务委员会（以下简称市人大常委会）任免国家机关工作人员的工作，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》的规定，结合我市实际，制定本条例。
第二条 市人大常委会任免国家机关工作人员应当贯彻干部队伍革命化、年轻化、知识化、专业化的方针，坚持任人唯贤、德才兼备、群众公认、注重实绩原则，充分发扬民主，严格依法办事。
第三条 市人大常委会任免、决定任免和批准任免国家机关工作人员，决定代理人选，适用本条例。
拉萨市人民代表大会选举的和市人大常委会任命的国家机关工作人员的辞职、撤职按本条例的规定执行。
第二章 任免范围
第四条 市人大常委会任免本市国家权力机关下列人员：
（一）免市人大常委会副秘书长；
（二）通过市人大常委会代表资格审查委员会的组成人员；
（三）通过特定问题调查委员会主任委员、副主任委员和委员；
（四）在市人民代表大会闭会期间，补充任命市人民代表大会专门委员会（以下简称市人大专委会）个别副主任委员和部分委员，免去个别副主任委员和部分委员的职务；
第五条 市人大常委会决定任免本市国家行政机关下列人员：
（一）决定市人民政府秘书长、局长、委（办）主任的任免。
（二）在市人民代表大会闭会期间，决定市人民政府副市长的个别任免；
第六条 市人大常委会任免本市国家审判机关下列人员：市中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员。
第七条 市人大常委会任免或者批准任免本市国家检察机关下列人员：
（一）任免市人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员；
（二）批准任免各县（区）人民检察院检察长。
第八条 在市人民代表大会闭会期间，市人大常委会推选和决定下列代理人选：
（一）市人大常委会主任因健康情况不能工作或者缺位的时候，推选代理主任人选；
（二）在市人民政府市长因故不能担任职务的时候，决定代理市长人选；
（三）在市中级人民法院院长因故不能担任职务的时候，决定代理院长人选；
（四）在市人民检察院检察长因故不能担任职务的时候，决定代理检察长人选。
第三章 任免程序
第九条 任免市人大常委会副秘书长、代表资格审查委员会的组成人员、特定问题调查委员会主任委员、副主任委员和委员、补充任命市人大专委会个别副主任委员和部分委员，由市人大常委会主任会议提名，提请市人大常委会会议审议通过。
代表资格审查委员会组成人员人选，从市人大常委会组成人员中提名。
特定问题调查委员会组成人员人选，从市人大常委会组成人员和其他人大代表中提名。
补充任命市人大专委会个别副主任委员和部分委员的人选从市人民代表大会代表中提名。
第十条 决定任免市人民政府个别副市长和市人民政府秘书长、局长、委（办）主任，由市人民政府市长提名，市人民政府提出任免案，由市人大常委会主任会议决定提请市人大常委会会议审议通过。
第十一条 任免市中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，由市中级人民法院院长提请，由市人大常委会主任会议决定提请市人大常委会会议审议通过。
第十二条 任免市人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，由市人民检察院检察长提请，由市人大常委会主任会议决定提请市人大常委会会议审议通过。
批准各县（区）人民代表大会选举或罢免的县（区）人民检察院检察长，由各县（区）人民检察院根据各县（区）人民代表大会的决定，报经市人民检察院检察长提请，由市人大常委会主任会议决定提请市人大常委会会议审议通过。
第十三条 市人大常委会主任因健康情况不能工作或者缺位的时候，由市人大常委会主任会议在市人大常委会副主任中提名，提请市人大常委会会议推选一人代理主任职务。
代理主任的职务，直到主任恢复健康或者市人民代表大会选出新的主任为止。
决定市人民政府市长、市中级人民法院院长、市人民检察院检察长的代理，由市人大常委会主任会议分别从市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院的副职领导人员中提名代理人选，代理人选不是现任副职领导人员的，由主任会议提请市人大常委会先决定任命为副职，再决定代理人选，提请市人大常委会会议决定。
代理市长、代理院长、代理检察长的职务，直到市长、院长、检察长恢复行使职务或市人民代表大会选出新的市长、院长、检察长为止。
决定代理检察长，须报自治区人民检察院和自治区人民代表大会常务委员会备案。
第十四条 提请市人大常委会任免、决定任免、批准任免的国家机关工作人员，提请机关应当在市人大常委会会议举行十天前提出任免案，连同被任免人员的相关材料，报送市人大常委会。市人大常委会会议审议任免案时，提请机关负责人应到会说明情况，并答复审议中提出的问题。
第十五条 市人大常委会在审议表决任免案时，按照先免职，后任命的顺序进行。
第十六条 市人大常委会在审议任免案中，组成人员认为有重大问题需要进一步研究的，经市人大常委会主任会议提议，市人大常委会全体组成人员的过半数同意，可以暂不付表决；提请机关经考察研究后，认为需要继续审议的，由主任会议向市人大常委会会议提出是否继续审议的意见，常委会决定审议的，提请机关应当向市人大常委会会议作补充说明。
市人大常委会会议任免案交付表决前，提请机关要求撤回的，应提出书面报告说明理由，经市人大常委会主任会议同意，并向市人大常委会会议报告，由市人大常委会决定对该任免案的审议即行终止。
第十七条 市人大常委会组成人员对本市国家机关工作人员任免的表决，可以赞成，可以反对，也可以弃权。
对同一任免案提请任免的人员一般应逐人表决，也可以合并表决。在审议中对合并表决的个别人选有异议的，应单独进行表决。表决办法由市人大常委会主任会议提出，市人大常委会会议审议通过。
对本市国家机关工作人员任免的表决，由市人大常委会全体组成人员的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。
第十八条 市人大常委会任免的国家机关工作人员，由市人大常委会予以公告，并以正式文件通知提请机关，抄送有关部门。
第十九条 市人大常委会任命的国家机关工作人员，由市人大常委会颁发任命书。任命书由市人大常委会主任署名。
市人大常委会通过听取汇报、视察工作、执法检查、述职评议等形式依法对任命的国家机关工作人员实行监督，被任命的国家机关工作人员应当模范遵守宪法、法律法规，严格执行 市人民代表大会及其常委会作出的决议、决定，自觉接受市人大常委会的监督。
第二十条 提请市人大常委会任免的国家机关工作人员的职务，在任免案通过之前，不得对外公布，报请任命人员不得行使拟任职务。
第二十一条 市人民代表大会换届后，市人民政府应当在两个月内将新一届政府组成部门机构设置情况报市人大常委会备案，并提出新一届政府秘书长、局长、委（办）主任的任命案，由市人大常委会会议决定任命。
市人民代表大会换届后，市人大常委会任命的市人大常委会副秘书长，市中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，市人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，其职务未变动的不再重新任命。
第二十二条 市人民政府组成部门不再列为市人民政府组成部门的，市人民政府组成部门、市中级人民法院审判庭经批准新设立、合并、撤销、改变名称的，市人民政府、市中级人民法院应当在一个月内报市人大常委会备案。
合并、撤销、改变名称或者不再列为市人民政府组成部门的原机构国家机关工作人员的职务，提请机关应当在一个月内提请市人大常委会免除。
新设立或者名称改变、合并组建的新的机构的国家机关工作人员的职务，提请机关应当在一个月内提请市人大常委会任命。
第二十三条 由市人大常委会任命、决定任命和批准任命的国家机关工作人员因离休、退休或调动工作离岗的，提请机关应当提请市人大常委会免职。
市人大常委会任命、决定任命和批准任命的国家机关工作人员死亡的，其职务自行终止，由提请机关及时报市人大常委会备案。
第二十四条 市人大常委会主任会议提出的罢免案，由市人大常委会会议审议。
市人大常委会五分之一以上组成人员联名提出的罢免案，由市人大常委会主任会议决定是否提请市人大常委会会议审议。
罢免案由市人大常委会全体组成人员的过半数通过，报自治区人民代表大会常务委员会备案。
第四章 辞职与撤职
第二十五条 在市人民代表大会闭会期间，市人大常委会组成人员，市人大专委会组成人员，市人民政府市长、副市长，市中级人民法院院长，市人民检察院检察长可以向市人大常委会提出辞职，由市人大常委会决定是否接受辞职。市人大常委会决定接受辞职的，报市人民代表大会备案。
市人大常委会决定接受市人民检察院检察长辞职后，由市人民检察院报经自治区人民检察院检察长提请自治区人民代表大会常务委员会批准。
各县（区）人民检察院检察长的辞职，在县（区）人大常委会决定接受辞职后，由县（区）人民检察院报经市人民检察院检察长提请市人大常委会批准。
第二十六条 市人大常委会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务，如果担任上述职务，必须向市人大常委会辞去市人大常委会的职务。
第二十七条 辞职请求以书面形式提出。决定接受辞职由市人大常委会全体组成人员的过半数通过。
第二十八条 市人大常委会组成人员、市人大专委会组成人员的市人民代表大会代表职务被原选举单位罢免的，或其代表资格终止的，其担任的市人大常委会、市人大专委会的职务相应撤销或免除。
第二十九条 市人大常委会可以撤销由市人大常委会任命和决定任命的下列本市国家机关工作人员的职务：
（一）市人大常委会副秘书长；
（二）市人民政府秘书长、局长、委（办）主任；
（三）市中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员；
（四）市人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员。
第三十条 在市人民代表大会闭会期间，市人大常委会可以决定撤销市人民政府个别副市长、市人大专委会个别副主任委员和部分委员的职务。
第三十一条 市人大常委会主任会议、市人大专委会、市人大常委会五分之一以上组成人员联名，可以向市人大常委会提出属于市人大常委会权限范围内的撤职案。
市人民政府市长、市中级人民法院院长、市人民检察院检察长可以向市人大常委会提出属于市人大常委会权限范围内的本机关工作人员的撤职案。
撤职案应当写明撤职理由。
第三十二条 市人大常委会主任会议提出的撤职案，由市人大常委会会议审议。
市人大专委会、市人民政府市长、市中级人民法院院长、市人民检察院检察长提出的撤职案，由市人大常委会主任会议决定提请市人大常委会会议审议。
市人大常委会五分之一以上组成人员联名提出的撤职案，由市人大常委会主任会议决定是否提请市人大常委会会议审议。
第三十三条 市人大常委会会议审议撤职案时，提案人应当到会说明理由，并答复审议中提出的问题。
在审议撤职案时，被提请撤销职务的人员有权在市人大常委会会议上提出申辩意见或者书面提出申辩意见。
市人大常委会会议对撤职案的表决，按照本条例第十八条的规定执行。
第三十四条 市人大常委会决定接受辞职的、决定撤职的和因代表职务被罢免或代表资格终止其担任的市人大常委会或市人大专委会的职务相应撤销或免除的，由市人大常委会予以公告。
第五章 附 则
第三十五条 本条例自公布之日起施行。1987年7月17日拉萨市第四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，1988年12月16日拉萨市第五届人民代表大会常务委员会第九次会议修正的《拉萨市人大常委会任免国家工作人员暂行办法》即行废止。
