关于实施《证券投资基金运作管理办法》有关问题的通知
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关于实施《证券投资基金运作管理办法》有关问题的通知
中国证券监督管理委员会
关于实施《证券投资基金运作管理办法》有关问题的通知
(证监基金字[2004]104号)
各基金管理公司、基金托管银行：
《证券投资基金运作管理办法》（以下简称《运作办法》）已于7月1日发布实施，现将实施《运作办法》的有关问题通知如下：
一、各基金管理公司、基金托管银行应当认真学习贯彻《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）和《运作办法》，规范运作，切实保护投资人合法权益。
二、各基金管理公司申请募集证券投资基金（以下简称“基金”），应当按照《证券投资基金募集申请材料的格式与内容》（见附件）的规定报送基金募集申请材料，并严格按照《基金法》和《运作办法》的有关规定，拟订基金合同、招募说明书等有关法律文件草案。
三、《运作办法》实施之前已经成立或已获核准尚未完成募集的基金，原基金契约下列内容不符合《基金法》、《运作办法》的，应当在本通知发布之日起三个月内根据《基金法》、《运作办法》的规定，将原基金契约修改为符合《基金法》、《运作办法》规定的基金合同。
（一）原基金契约中有关基金份额持有人大会程序的约定不符合《基金法》第七十一条至七十五条、《运作办法》第三十八条至四十三条规定的，基金管理人应当会同基金托管人按照《基金法》、《运作办法》的有关规定，修改原基金契约的有关约定，报中国证监会备案并公告。
（二）原基金契约中有关开放式基金收益分配方式的约定不符合《运作办法》第三十六条第二款规定的，基金管理人应当会同基金托管人按照《运作办法》的有关规定变更原基金契约有关约定，将开放式基金默认的收益分配方式明确为现金方式，报中国证监会备案并公告后实施。
四、鉴于《基金法》、《运作办法》对基金财产投资于国债的比例、基金财产投资于股票、债券的合计比例以及开放式基金收益分配次数、比例未做限定，《运作办法》实施之前已经成立或已获核准尚未完成募集的基金，拟变更原基金契约有关基金投资比例、开放式基金收益分配次数和比例约定的，应当按照《基金法》、《运作办法》的规定召开基金份额持有人大会，形成基金份额持有人大会决议，报中国证监会核准并公告后，方可变更原基金契约的相关约定。
五、基金管理人、基金托管人在执行本通知的过程中，应当认真履行诚实信用、谨慎勤勉义务，切实保护基金份额持有人合法权益。拟采用通讯方式召开基金份额持有人大会的，应当认真验票，由公证机关全程予以公证，并在公告基金份额持有人大会决议时公告公证书全文、公证机关及公证员姓名。
中国证券监督管理委员会
二○○四年七月十五日
附件
证券投资基金募集申请材料的内容与格式
一、申请材料的纸张、封面、页码和份数
(一)纸张应采用幅面为209×295毫米规格的纸张(相当于A4纸规格)。
(二)封面
1、标有“XX证券投资基金募集申请材料”字样；
2、拟募集的证券投资基金（以下简称基金）名称、申请人名称；
3、正式报送申请材料的日期；
4、公司主要承办人姓名、联系方式。
(三)申请材料的页码应置于每页下端居中，按内容分章节安排页码顺序，例如：1-4、或者1-4-1，章节之间应当有分隔页。
(四)份数：申请材料一式3份，其中至少1份为原件。审核期间内容有修改的，除最初正式申请的原件留存中国证监会外，审核通过后，公司应当提交书面和电子版（光盘）申请材料(定稿)各一份。
二、申请材料目录与内容
(一)承诺函
公司承诺向中国证监会报送的所有申请材料真实、准确、完整、合规；申请材料原件和复印件内容一致，文字简洁、内容清楚。
(二)申请报告
主要内容包括：拟募集基金的基本情况；拟募集基金符合有关规定条件的说明，拟任基金管理人、基金托管人符合有关规定条件的说明；拟募集基金的可行性；基金管理人签章。
(三)基金合同草案
(四)托管协议草案
(五)招募说明书草案
(六)基金管理人和基金托管人的资格证明文件
(七)经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告
(八)基金管理人董事会决议
主要内容应当包括基金管理人董事会有关基金募集申请的决议、对基金经理人选的审核意见等，独立董事的意见应当单独列明。
(九)律师事务所出具的法律意见书
(十)基金产品方案
1、关于基金的投资目标、投资理念、投资策略的说明材料；
2、关于基金目标客户的说明材料，根据基金的风险收益特征说明基金所面对的目标客户及其风险、收益偏好；
3、关于基金投资组合管理方法的说明材料，说明基金以什么原则、方法及评价指标来保证投资组合计划的贯彻和实施；
4、选择业绩比较基准的理由；
5、基金的模拟投资分析或实证分析；
6、基金投资风险的管理工具及防范措施；
7、可行性分析材料。包括同类品种的国际比较、市场需求、流动性分析等。
(十一)募集方案
1、募集方案及基金份额发售公告；
2、销售机构及销售计划；
3、本次募集的合规控制制度。
(十二)准备情况
1、说明基金人员准备及具备基金从业资格的人员在基金运作各环节中的分配情况，并就拟任基金经理及研究人员情况作出专项说明；
2、说明基金的投资、交易、清算等技术准备情况及开放式基金危机处理计划；
3、说明基金为投资人服务的措施，如有关材料送达方式、投资人投诉处理方式等。
(十三)拟在证券交易所上市交易的开放式基金，还应当提交相关证券交易所出具的有关意见。
(十四)中国证监会根据审慎监管原则要求的其他材料。
民政部办公厅转发《关于对社会团体收取的会费收入不征收营业税的通知》的通知
民政部办公厅
民政部办公厅转发《关于对社会团体收取的会费收入不征收营业税的通知》的通知
厅办函(1997)156号 1997年
\各省、自治区、直辖市民政厅（局），各计划单列市民政局：
现将财政部、国家税务总局《关于对社会团体收取的会费收入不征收营业税的通知》转发你们，请通知各类社会团体遵照执行。
财政部、国家税务总局关于对社会团体
收取的会费收入不征收营业税的通知
（财税字〔１９９７〕６３号１９９７年５月２１日）
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、地方税务局，财政部驻各省、自
治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处：
最近，一些地方和部门要求对社会团体收取的会费收入是否应征收营业税问题予以明确。经研究，通知如下，请遵照执行。
一、社会团体按财政部门或民政部门规定标准收取的会费，是非应税收入，不属于营业税的征收范围，不征收营业税。
二、社会团体会费，是指社会团体在国家法规、政策许可的范围内，依照社团章程的规定，收取的个人会员和团体会员的款额。
三、本通知所称的社会团体是指在中华人民共和国境内经国家社团主管部门批准成立的非营利性的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等民间群众社会组织。
四、各党派、共青团、工会、妇联、中科协、青联、台联、侨联收取的党费、会费，比照上述规定执行。
一、“毒胶囊”事件
2012年4月15日央视《每周质量报告》：《胶囊里的秘密》
浙江省新昌县儒岙镇是全国有名的胶囊之乡，有几十家药用胶囊生产企业，年产胶囊一千亿粒左右，约占全国药用胶囊产量的三分之一。
在前后长达8个月的调查中，记者发现河北学洋明胶蛋白厂和江西弋阳龟峰明胶公司两家明胶生产企业，用“蓝矾皮”生产的明胶，通过隐秘的销售链条，流入儒岙镇部分胶囊厂，生产加工药用胶囊。
“蓝矾皮”是工业皮革废料，由于皮革在工业加工鞣制时使用了含铬的鞣制剂，导致铬残留，使用这种“蓝矾皮”加工的工业明胶，重金属铬的含量一般都会超标。2010版《中国药典》明确规定，药用胶囊以及使用的明胶原料，重金属铬的含量均不得超过2mg/kg。
记者在华星、卓康两家胶囊厂，分别对“蓝矾皮”加工的工业明胶和药用胶囊成品进行取样，送到中国检验检疫科学研究院综合检测中心。经过检测，这两家厂的白袋子明胶的铬含量分别为62.43mg/kg和103.64 mg / kg，按照国家标准中铬含量不得超过2mg/kg的规定，这两种明胶重金属铬含量分别超标30多倍和50多倍。两家厂的药用胶囊样品中铬含量分别为42.19mg/kg和93.34 mg / kg，分别超标20多倍和40多倍。
随后，记者分别对青海格拉丹东药业公司和吉林长春海外制药集团公司两家制药厂进行了调查，发现这两家药厂的确都在使用浙江华星胶丸厂生产的药用胶囊。
最后，根据调查中掌握的线索，记者分别在北京、江西、吉林、青海等地，对药店销售的一些制药厂生产的胶囊药品进行买样送检。检测项目主要针对药品所用胶囊的重金属铬含量，经中国检验检疫科学研究院综合检测中心反复多次检测确认，9家药厂生产的13个批次的药品，所用胶囊的重金属铬含量超过国家标准规定2mg/kg的限量值，其中超标最多的达90多倍。
二、生产、销售铬超标胶囊的行为，涉嫌什么罪？
截止2012年4月20日，公安机关已对26名犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，检察机关以涉嫌“生产、销售有毒、有害食品罪”对9名犯罪嫌疑人批准逮捕。
生产、销售铬超标胶囊的责任人，是否涉嫌生产销售有毒有害食品罪?
《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
[注：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。]
据此，生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即可构成犯罪，行为的危害后果、涉案金额作为量刑情节考虑。
如果认定生产、销售铬超标胶囊的责任人涉嫌生产销售有毒有害食品罪，前提是药用胶囊属于食品。
我们先来看看相关法律，《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定，本法下列用语的含义：
食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定，本法下列用语的含义是：
药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。
辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。
对照法律规定，药用胶囊并非食品。从各地报道看，事实上人们也没有把药用胶囊用来直接食用。所以说药用胶囊不是食品是应该没有异疑的。药用胶囊也非药品，比较正确的说法是药品辅料，主要是供给药厂用于生产各种胶囊类药品。从而说明，生产、销售铬超标药用胶囊的责任人，并非涉嫌生产销售有毒有害食品罪。
当然，生产、销售铬超标胶囊的责任人不构成生产、销售有毒、有害食品罪并不是说不构成犯罪。
与此有关的罪名有生产、销售伪劣产品罪。
《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；销售金额50万元以上不满200万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；销售金额200万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。
还有生产、销售劣药罪。
《中华人民共和国刑法》第一百四十二条，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。
国家食品药品监督管理局4月20日召开电视电话会议，全面部署药用胶囊质量安全专项监督检查行动。会议指出本次媒体曝光的铬超标药用胶囊事件，是非法使用工业明胶生产药用胶囊及使用铬超标胶囊生产劣药案。
以上罪名最大的区别在于生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。
生产、销售伪劣产品罪和生产、销售劣药罪是结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪（即生产、销售伪劣产品罪必须是涉案金额5万元以上，生产、销售劣药罪必须对人体健康造成严重危害的）。
本人倾向于生产、销售铬超标胶囊涉嫌生产、销售伪劣产品罪。
王克先，浙江新时代律师事务所主任，一级律师
浙江工业大学法学院客座教授
QQ：294646
地址：浙江省新昌县
