软法研究是一个新范式吗？（第一稿）
——兼论“法治本土资源学说”的本体论
作者：法家梁剑兵
1962年，美国科学史学者托马斯·库恩（Thomas S.Kuhn）在其代表性作品《科学革命的结构》中，提出了“范式”（paradigm）转换的理论。“在库恩看来，‘科学革命’的实质，一言以蔽之，就是‘范式转换’；是少部分人在广泛接受的科学范式里，发现现有理论解决不了的‘例外’，尝试用竞争性的理论取而代之，进而排挤掉‘不可通约’的原有范式。当然，一个新范式的确立并不是一蹴而就的，而是需要赢得大部分科学家的‘选票’。”①
自2004年下半年，我开始关注和研究“中国的软法律问题”；几乎是在同时，北京大学法学院的罗豪才教授和他的学生们也开始研究和关注这一问题。2005年9月，我在燕南网BBS法治论衡版发表了《软法律论纲（征求意见稿）》，并将正式论文提交给于当年十一月召开的中国法理学年会②。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动，比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动；12月24日上午，“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行。研讨会由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、北京大学法学院软法研究中心共同主办，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位专家学者出席了研讨会。
这初步地和基本地表明了处在不同地域和领域的学者们，同时地表达了对既有法学研究范式的不满，也汇合了希望进行范式转换的共同愿望。
那么，关于软法律的研究，能否构成一种“竞争性的理论”呢？它是否可以排挤掉“不可通约”的原有法学研究范式？或者说，它是一个新的法学研究范式吗？
一、软法研究不是一个新范式
一个新名词的出现，并不意味着一个新研究范式的当然形成——更何况眼下的软法或者软法律（soft law）并非一个新名词。考证起来，软法这个名词，在我国法学研究领域的踪迹，最早可以追溯到1983年。李泽锐先生早在其《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》③一文中就首先使用了这个名词。但是，这一名词的出现，不仅与中国当时的法治实践无关，同时也和二十二年以来的国内法理论研究无涉。
那么，将原有的名词赋予新的内涵，并运用到新的研究领域，固然是对于原来符号（Sign）的重新编码，是在语义层稳定状态下的语用层转致和扩展。当这种转致或者扩展无法得到新的科学价值论和方法论支持的时候，这个新名词往往只能充实或者弥补其他研究范式的空位或者缺陷，并不能自发和自觉地构成一个新的范式，如同人类登陆火星并不构成对登陆月球的科学革命一样。
按照库恩的理论，所谓范式转换，在本质上是对原来范式的否定或者排斥。那么，如果原来的法理学理论，足以解释我们现在所观察到的软法律现象，我就不能同意“这是一个新的研究范式”的判断的真实性和有效性。
在国内的研究中，虽然在短暂的时间内（2005年12月8日前），罗豪才教授等学者倾向于认为“软法的根本特征就是其不具有法律约束力，不可以由法院强制执行”的行为规则④，但是，这种认识有可能导致否定软法的法律属性（比如，无法解释各国通行的仲裁法律制度），显然在学理逻辑上不能自洽，并有可能导致软法律规则与其他社会规则的混同。因此，上述的观点正在和逐渐发生新的变化。比如，姜明安教授就从哈特关于法的定义和特征出发，倾向于认为：“软法是法；软法是非典型意义的法”。⑤这样一来，软法律既然是法律，应该并且可以是被原有的法律理论所解释和说明的，或者说是可以被原有理论通约而不是一个原有理论解决不了的“例外”。这就表明，软法律的研究，实际上在相当的时期内只是一种对客观法律现象的描述性或者发现性的活动，而不可能是一个理论和科学意义上的发明活动。也许，只有当人们从这样的研究中抽取出古今中外法律制度中未曾有过的理论内核的时候，它才可能演变并构成一个新的法学研究范式。
软法律的主要发生和存在空间，是国家认可与社会默契。而国家认可和社会默契并非是个单纯的离散结构，往往是个拓扑连续性意义上的共识结构。甚至，在有些情况下，作为公共品的软法律的生产者是私人（例如西方的私人监狱）或者社会组织（例如中国执政党所制定的行为规范），而赋予这种公共品以法律属性然后供应给社会的提供者却是正式的立法、司法或者执法机关。软法律不但与这些看的见的法律设施有关，并且是与社会心理学意义上的合法的国家合法暴力相沟连的。问题的焦点和实质在于：硬法律中的国家合法暴力，往往是现实的和直接的，而软法律中的国家合法暴力，却在一定程度上是可能的和间接的——起码在具体的软法律关系当事人心目中是如此。例如：在交通要道边指挥交通的平民，必须携带或者佩带表明国家委托的明显标志（或者红袖标、或者警用指挥棒等等）以证明其拥有公权力的不可质疑性和潜在的国家合法暴力支持其命令的间接性。也就是说，即使是一介平民，他/她所拥有的指挥交通的肢体动作的背后，依然闪现着国家合法暴力和正式法律机关的魅影。换句话来说，这位平民或者私人只是生产了关于交通指挥的公共品，而该项公共品的提供者依然是国家的交通管理机关而不是私人。这样一来，一般法理学上所谓的“法是国家合法暴力保证/保障执行的规范”原理，对于软法律问题的描述和分析，依然是可以运用的。单纯的道德规范和宗教规范，可能具有被一定的国家认可的色彩，却往往不具有被国家的或者世俗的合法暴力支持的特性（当然在有些政教合一或者法教混杂的国家和地区有所例外）。因此，既然软法律必然地与国家和法律意义上的暴力相联系，那么，原有的法学理论便足够对之进行解释，而无须进行库恩先生所说的范式转换。
二、软法研究是本土资源学说的本体论
按照张文显教授的说法，任何一种社会科学研究的范式，都应该满足方法论、本体论和价值论三个条件或者要素。而作为科学范式的本体论，是某种可以被称为科学范式的理论体系的“坚硬内核”。这种内核，首先是来源于该范式的研究对象/问题构造。对象在先，问题随之而来，构成科学研究范式的两大前提。例如，亚里士多德的自由落体定律“物体自由落体的速度和物体的重量成正比”，显然是先有对象的观察，比如同时从天而降的石头和树叶；然后有问题“为什么树叶下降的速度比石头慢？”。其次，经过一定方法所形成的假设，例如，亚里士多德利用比较的方法得到了石头比树叶重的经验性结论，进而形成“重物一定比轻物先落地”的假设，这种假设被人们所赞成或者不怀疑，就构成了一种统治性的科学结论或者误认的真理，并转化为一种人类共识。但是，“伽利略爬上了比萨斜塔，用一对同样大小的木球和铅球，以实验的方式，证明它们是同时落地的。现在的中学生都知道，亚氏理论是错的。”⑥亚里士多德的疏忽，在于只看到重量和地球引力，却没有看到体积和空气阻力。
中国的法学理论研究，也存在类似亚里士多德式的谬误。比如，只看到立法机关颁布的法律文本，并将这些法律文本和执政党的政策比较性地简单对立起来，犹如亚里士多德眼中石头和树叶的区别。只是在激烈地争论是否应该将外国的“法律橘子”移植——嫁接到中国来，却严重地忽视了那被移植的土壤本来就是稻田，或者那砧木本来就是枣树的，犹如亚里士多德的“重物一定比轻物先落地”的假设。
1996年，苏力教授创造性地提出了“中国法治建设的本土资源”学说，引导中国的法学理论研究从单纯关注法律文本转向关注社会法律现实；从静态的断层性片面研究转向动态的历史性综合研究；从关注立法者转向既关注立法更关注法律实现；从局狭的法条主义和权利本位学说扩展到了社会实证分析和语境论。而梁治平教授和刘作翔教授等对法律文化的研究、对民间法概念的提出，也大大地强化了对原有的传统法律理论的批判或者拓展。上述的研究，大体上开创了对中国国内法律研究的“伽利略式研究”的局面。
但是，苏力对法治本土资源学说的论述和研究，虽然解剖了众多社会法律现象，并且对这些有重大理论价值的个案（例如秋菊打官司、被告山杠爷、黄碟案、二奶继承案、乡土法律人、法律学术引证率等）进行了令法学界信服的学理解释和科学判断，尽管这些判断在经历数年后依然无法在学术上被证伪。我们依然可以发现，本土资源学说是有极大的空位和缺陷的，那就是，在它那光彩夺目的方法论的背后，是遮掩不住的本体论和价值论的阙如。
苏力是一个具有诗人气质的法学家，但“诗无达诂，法有正解”，也许正是这种近乎自由散漫的诗人气质，造成了他的研究的绚丽夺目，但同时也影响了他对研究对象的选择和提问。在苏力那里，这种研究对象的选择往往是随意的、局部的非概率抽样而不是严格遵守随机化原则的、全体样本机会均等的概率抽样。所提出的问题虽然可以覆盖他所抽到样本的全部，却无法均匀地覆盖到被他所疏忽的但是实际上却非常重要的样本。这种缺撼和问题在他最近的长篇论文《自然法、家庭伦理和女权主义——重新解读及其方法论意义》有了比较充分的体现。⑦我眼下无意单独评论他这篇长达三万五千多字的论文，但是我认为，苏力教授在写作该论文时只阅读《安提戈涅》这样一个孤立的样本，却没有阅读或者分析其他相互关联的样本和文本：比如，没有对希腊神话中关于俄狄浦斯的故事进行完整的描述和分析、没有对悲剧作者索福克勒斯的创作背景进行语境意义上的检视和论说、没有对古代雅典悲剧中弘扬实在法的主旋律进行概括、没有分析与《安提戈涅》具有文本渊源关系的《俄狄浦斯王》、《俄狄浦斯在科洛诺斯》两部剧本、也没有深刻透视安提戈涅的自杀动机和内心起因，这都部分地导致了他的研究结论虽然有效地挑战了对安提戈涅意象进行法理研究的若干学术判断和结论，并形成了独属他自己的、不能不说是正确的和科学的、然而却失却了高度盖然性和全面性的各种结论：几个新的“可能具有的某些特殊的或/和一般的法理学寓意。”⑧
但是，苏力教授的研究方法和研究进路都是科学的和高超的，他的研究对象也一直是那种深嵌在社会的血肉之躯中并且被社会法治实践理解与接受的规范或制度。而苏力心目中的规范与制度和软法律完全是同质的、从现象中所产生的问题也大体上是同构的，只是在具体形态和数量上比他原来抽取的样本更加规整和完全而已。一旦将“法治的本土资源学说”和软法律研究结合起来，我们立即会发现：恰恰是中国社会固有的软法律现象，构成了法治本土资源的重要组成部分。我们中国法学界以往的理论研究，尤其是晚近十余年来的研究，分别走向了两个互相抵牾的极端：硬法律和民间/习惯法，从而出现了无论在硬法律之中还是在民间/习惯法中都找不出多少真正的法治本土资源的感觉。当我们发现并将软法律补充进法治本土资源学说的时候，这种学说的研究范围和视野都将得到极大的拓展，并且也为苏力教授的独特研究方法找到宽广的表现舞台。
三、软法律如何构成法治的本土资源？
广州地区建筑工程技师和安全监督管理办法
广东省广州市人民政府
广州地区建筑工程技师和安全监督管理办法
广州市人民政府
第一章 总 则
第一条 为加强广州地区建筑工程（包括市政工程，下同）质量和施工安全的管理，根据国家和广东省的有关规定，结合本市的实际情况制订本办法。
第二条 在广州地区（含市属县，下同）范围内，所有建筑工程不论其投资性质、隶属关系、规模大小，对其质量、安全监督管理，均适用于本办法。
第三条 本办法所称“质量监督”是指对建筑工程的地基基础、主体结构和总体工程质量的评定、验收。
本办法所称“安全监督”是指建筑工程施工中有关防高空坠落、物体打击、机具伤害、触电、以及防火、防爆等安全防范措施的落实和对执行安全操作规程的检查监督。
第四条 强化建筑企业各项工程的质量、安全管理，必须按照“谁设计谁负责质量，谁施工谁负责质量，管生产必须保安全”的原则，必须实行企业管理和行政监督相结合的办法。
第五条 广州市城乡建设委员会（以下简称市建委），是广州地区建筑工程质量和施工安全监督的主管机关。所有建设、施工单位，均应接受建筑工程质量与安全监督机构的监督管理。
凡未经质量监督安全机构核验合格的建筑工程，不能竣工验收，不准交付使用，银行不予结算，房管部门不能办理产权登记。
第二章 建筑工程质量与安全监督机构的职责
第六条 广州地区建筑工程质量安全监督站（以下简称市监督站），在市建委领导下，接受广州市标准计量管理局、广州市安全生产委员会的业务指导。其主要任务是：
（一）根据国家有关规定，对本地区的所有建筑工程的质量、施工安全进行监督。
（二）负责检查本地区的设计、施工单位承接工程的资格，制止未经资格审查的单位和企业，擅自承包建筑工程的设计、施工任务和越级承接建筑工程任务。
（三）监督设计、施工等单位执行有关工程质量技术标准和安全生产的法规、规章；按规定权限对重大质量事故进行处理和仲裁；参与重大伤亡事故的处理和仲裁。
（四）监督检查建设、设计、施工单位建立和健全工程质量检验与安全防护制度。
（五）收集、掌握本地区工程质量与施工安全情况。
（六）管理本地区的工程质量检测中心及各检验站。
第七条 市属区、县城建部门应建立建筑工程质量安全监督站（以下简称区、县监督站），该站在区、县建委领导下按分管范围负责本地区工程质量、安全施工的监督管理工作。
第八条 对特殊和重要的建设项目或较大的建筑群，可单独设立监督分站或监督组，作为市监督站的派出机构，由市监督站直接领导和管理。
第九条 市、区（县）监督站属事业单位，其经费在征收质量监督费中开支。
区、县监督站应向市监督站缴纳一定的管理费。
第十条 监督站行使下列职权：
（一）对无证设计、无证施工和违反有关规程要求进行设计、施工的或超越承包范围承揽设计、施工任务的，应责令其停止施工。
（二）对施工质量低劣或缺乏安全防护措施的单位，进行警告或通报批评；对经警告或批评仍无明显改进的，可提请有关部门责令其停工整顿或吊销其承包执照。
（三）对质量不合格的工程，要责成其采取补救办法或翻工；必要时，可通知银行停止拨款。
（四）参与对因工程质量和安全事故造成重大伤亡和经济损失的单位、个人的处理，或提请有关部门依法追究有关人员的责任。
（五）对阻碍监督人员行使职权，或对监督人员打击报复者，提请有关部门依法处理。
第十一条 建筑工程质量安全监督人员（以下简称监督员），必须由具有专业知识、熟悉有关工程质量安全技术标准、有一定的理论和实践经验、责任心强、办事公正的工程技术人员担任。
第十二条 监督站设专职和兼职监督员，专职人员根据核定的编制配备；兼职人员由监督站根据工作需要，聘请有关单位符合条件的工程技术人员担任，并给被聘者发证书和标志。
兼职人员具有与专职人员同等的监督权利。
第十三条 监督员应自觉遵守《建筑工程质量监督人员工作守则》，坚持原则，秉公办事。
第十四条 监督员的工作岗位主要在施工现场，其生活待遇参照当地施工现场质量安全检查人员的生活待遇标准执行。
第三章 各级监督站工作范围的划分
第十五条 市、区县监督站工作范围作如下分工：
（一）市监督站的工作范围：
1、国家和省、市的重点工程；
2、建筑群和十三层以上（包括十三层）的高层建筑工程；
3、单项工程在一万平方米以上的建筑工程；
4、跨度在二十五米以上（包括二十五米）的厂房、仓库工程；
5、全部市政工程；
6、造价在一百万元以上的构筑物工程。
（二）区监督站的工作范围，是除市监督站范围以外，本区所辖内的所有建筑工程。
（三）县监督站的工作范围，是除市监督站监督范围外，本县辖内的建筑工程。
第十六条 凡列入本办法质量与安全监督范围内的建筑工程、承建（总包）单位必须在施工前按规定管理权限，分别向市、区（县）监督站办理监督登记手续（如地基基础和上盖建筑物，由不同承建单位分别施工的，则应各自办理监督登记手续）。
第四章 建筑工程及其原材料质量的测试检验
第十七条 建筑工程所需用的原材料，须经质量检测部门（检测中心检验站、试验室）检验合格，方能使用。
第十八条 质量检测部门的设立，须经市监督站审核报市建委批准后，发给证书，并予以公布。
质量检测部门进行检测时，可按规定收取检测费用。检测费应用于增置、更新仪器设备及日常支出。
第十九条 经检验合格的建筑工程及原材料质量、技术资料，施工单位应妥善保存，作为检查、验收的依据。技术资料包括：
（一）钢材出厂合格证，试验报告。
（二）焊接试（检）验报告，焊条（剂）合格证。
（三）水泥出厂合格证、试验报告。
（四）砖出厂合格证或试验报告。
（五）防水、耐酸、碱及补强特殊材料等合格证、试验报告。
（六）成品、半成品及构件合格证。
（七）混凝土（包括预拌混凝土）现场试块的试验报告。
（八）砂浆试块试验报告（含特殊珠材料试块试验报告）。
混凝土、砂浆试块，均以二十八天标准养护龄期为依据。
（九）混凝土、砂浆或特殊混合配比单证明书。
（十）土壤试验、打（试）桩记录。
（十一）结构吊装、结构验收记录。
（十二）隐蔽工程验收记录。
（十三）厨房、厕所、浴室、阳台走廊等无渗漏、无泛水验收记录。
（十四）供水、排水管灌水、通水试压验收记录。
（十五）电气设备绝缘、接地电阻测试记录。
（十六）通风与空调工程、电梯安装工程的试验记录。
（十七）分项、分部工程质量检验评定记录。
（十八）高层建筑（含地质复杂的一般工程）垂直度和沉降观测记录。
（十九）工程质量事故处理记录。
第二十条 质量检测部门应按照国家的规定，配备必要的工程技术人员和检测设备，设备应报请市有关部门验核。
第五章 工程质量管理
第二十一条 建设、设计、施工以及购件、预拌混凝土生产单位，应按各自的职责，共同负责实施工程质量管理，并须相应建立内部质量检查机构，负责日常质量管理和检查。企业内部质量检查机构，应接受各级监督站的业务指导。
第二十二条 工程建设承、发、包单位，应配备必要的质检人员，并会同设计、施工单位检查施工现场，主持召开图纸会审和技术交底会议。施工中，如须修改设计或变更使用材料的，应取得设计单位的同意，并及时做好隐蔽工程和分部工程的验收。
第二十三条 设计单位应提供完整、准确、清楚的设计文件、图纸及说明等有关资料，并及时解决施工中遇到的有关设计问题。
第二十四条 施工单位进行工程施工应严格执行设计要求、技术规范和规程。施工前，应编制施工组织设计或施工方案，明确质量要求，落实技术责任；施工中，应搞好各工种（工序）的自检、互检和交接班检查；搞好建材、构件的试验；做好分项分部工程质量评定以及隐蔽工程的验
收和记录，收集提供有关技术资料。
第二十五条 建筑构件和预拌混凝土生产单位，应按国家有关产品质量标准生产，符合质量标准的，才能出厂（站），并根据监督站的要求，如实报产品质量情况，接受产品质量检验。
第二十六条 建筑工程发生重大质量事故时，由施工单位在事故发生的二十四小时内向工程所在地的建委及监督站报告，并会同设计、建设（含承发、包方，下同）单位尽快提出事故发生情况的书面报告和处理意见，经分管的监督站审查同意方准许施工。一般工程质量事故，由施工或
设计单位提出处理意见，在取得建设单位同意后，施工单位负责处理，并报监督站备案。
第六章 施工安全管理
第二十七条 施工单位应设置安全管理机构。专职安全检查人员的人数，不得少于该单位人数的千分之五。施工员、班组长及特种工人（电工、焊工等）须经考核合格后发给证书方准上岗。
第二十八条 施工单位在编制施工组织设计中施工方案的同时，必须有施工安全技术措施。
第二十九条 分包工程的安全管理，由总包单位统一领导和负责，并明确提出工程安全要求。分包工程负责人，对分包工程安全生产负责。
第三十条 建筑工程一旦发生重大伤亡事故，施工单位应在即报主管部门的同时，分别报送工程所在地的建委、监督站、市劳动局、市总工会、市检察院。并由有关部门组成事故调查组，依法处理。
第七章 质量监督管理费用的收取
第三十一条 建筑工程质量监督管理收取监督费用的标准如下：
（一）在市属八区的工程，按建筑安装工作量的千分之二点五收取。
（二）在市属县的工程，年施工建筑在三十万平方米以上（不含本数）一百万平方米以下的，按建筑安装工作量的千分之三收取；年施工建筑面积在三十万平方米（含本数）以下的，按建筑安装工作量的千分之三点五收取。
第三十二条 建筑工程质量监督费列入工程预算，由承建（总包）单位在办理监督登记手续时，向监督站缴纳。
第三十三条 建筑构件和预拌混凝土质量的监督费，按对外销售额的千分之一点五收取，由构件、预拌混凝土生产单位负责向监督站缴纳。
构件和预拌混凝土质量监督费列入产品成本。
第三十四条 监督站收取的监督费，应专立帐户，专款专用，不得用于与质量安全监督工作无关的支出。
第三十五条 质量检测管理的具体收费标准以及区、县上缴市监督站的管理费额度，由市监督站与各有关单位另行确定。
第八章 奖励与处罚
第三十六条 对建筑工程质量评比，实行优质优价，奖优罚劣的原则。凡经各级质量监督站核验为优质工程的可给予奖励。经核验为质量低劣的工程，应视情节，适当扣减工程价款。
第三十七条 对在质量安全管理和监督工作中，做了显著成绩的单位和个人，给予荣誉和物质奖励。
第三十八条 对违章设计、施工或违反质量安全规定，发生严重安全事故的单位和直接责任人，除依法追究责任外，还应视情节轻重，处以罚款。
第三十九条 有产奖励及处罚的具体办法，由市建委拟订，报市政府批准执行。
第九章 附 则
第四十条 对不属市、（区）县监督站直接监督管理的建筑工程，如发生质量事故，需委托监督站进行仲裁处理或技术咨询的，应向监督站交纳一定费用，具体收费办法，由市建委拟订，报市政府批准执行。
第四十一条 本办法自颁发之日起施行。
一九八五年五月二十四日市政府颁布的《广州地区工程质量监督管理试行办法》同时废止。
第四十二条 本办法由广州市城乡建设委员会负责解释。
1988年5月7日
